Justiça derruba repasse de PIS e Cofins aos consumidores de energia elétrica
O juiz federal em Nova Friburgo Paulo André Espírito Santo julgou parcialmente procedente o pedido de uma ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal contra a companhia de eletricidade Energisa e a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). A ação prevê a suspensão da cobrança dos tributos PIS e Cofins nas cerca de 80 mil contas de luz mensais emitidas no município. As cobranças aos consumidores deverão ser suspensas no prazo de 60 dias contados a partir da ciência da decisão judicial pela concessionária de energia elétrica e a Aneel.
O juiz determinou que a Energisa assuma sozinha o repasse de ambos os encargos à Fazenda federal sem transferir o ônus tributário aos consumidores. A sentença determina também que a Aneel desautorize a Energisa de cobrar os dois tributos de forma destacada aos clientes nas contas de luz mensais. O magistrado Paulo Espírito Santo determinou ainda que a Energisa não poderá reajustar as contas de luz para compensar o acréscimo da carga tributária.
SEGUE ABAIXO DECISÃO DO STJ COM RELAÇÃO AO PIS COFINS COBRADOS INDEVIDAMENTE NAS CONTAS DE TELEFONE
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO ESPECIAL Nº 910.784 - RJ (2006/0273346-0)
RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A EMBRATEL
ADVOGADO: FREDERICO G F T DE OLIVEIRA E OUTRO(S)
RECORRIDO: VALE FLORIDO RESTAURANTE LTDA
ADVOGADO: PATRICIA REIS NEVES BEZERRA E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANATEL - TESE ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE ERRO NO PAGAMENTO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - ABUSIVIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - POSSIBILIDADE.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. Prevalece no STJ o entendimento de que a ANATEL não tem legitimidade passiva para responder pela cobrança indevida de valores levada a efeito pelas empresas de telefonia na conta telefônica.
3. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento.
4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por consequência, da abusividade dessa conduta.
5. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Dr(a). FRANCISCO PREHN ZAVASCKI, pela parte RECORRENTE: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A EMBRATEL
Brasília-DF, 04 de junho de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso especial interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado (fl. 304/305):
"REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. COFINS. INCLUSÃO NAS CONTAS TELEFÔNICAS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FATURAMENTO DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. CONTRIBUINTE. RESPONSÁVEL. ANATEL. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MÁ-FÉ. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Somente a lei pode estabelecer a definição de fato gerador da obrigação tributária, assim como atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa.
2. Aplicação do inciso III do artigo 97 e do artigo 128 do Código Tributário Nacional.
3. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFIN, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
4. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
5. aplicação dos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/1988.
6. A Agência Reguladora de Telecomunicações - ANATEL, não pode, através de atos normativos, modificar a lei, criando a figura do substituto tributário.
7. É competente a Justiça Estadual para dirimir conflitos em que é parte a EMBRATEL.
8. A cobrança das contribuições sociais (PIS/COFINS) incidente sobre as tarifas de telefone configura cobrança indevida.
9. As relações entre o consumidor e a prestadora de serviço público essencial são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
10. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo engano justificável.
11. Desprovimento do primeiro recurso e provimento do segundo.
Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados, nos termos do acórdão de fls. 326.
Alega o recorrente, em preliminar, violação do art. 535, II, do CPC, sob o fundamento que o Tribunal de origem se recusou a apreciar as questões suscitadas nos embargos de declaração.
No mérito, aponta contrariedade aos arts. 965 do CC/16 (art. 877 do Código Civil em vigor); 97, III, e 128 do CTN c/c arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98; 42, parágrafo único, do CDC; e 47 e 113, caput, e § 2º, do CPC, defendendo, em síntese, que:
a) o direito de repetição de indébito somente tem cabimento se comprovado erro solvens. No presente caso, os recorridos sequer cogitaram da existência de erro no pagamento;
b) não houve transferência de responsabilidade tributária, "jamais a EMBRATEL transferiu aos usuários de seus serviços de telefonia a responsabilidade pelo pagamento das contribuições para o PIS e COFINS. "A determinação da ANATEL, e cumprida pela EMBRATEL de detalhar o PIS e a COFINS na conta telefônica apenas serve para demonstrar a transparência fiscal";
c) o acórdão de origem entendeu que se aplica ao caso o Código de Defesa do Consumidor, "para o fim de repetir em dobro os valores discriminados na fatura telefônica como despesas com os tributos PIS e COFINS", entretanto não se aplica ao caso em questão o CDC, com o fim de repetir valores pagos de tributos (PIS/COFINS) em dobro, e mesmo que se aplique, o eventual erro foi em obediência às regras da ANATEL, tornando o engano justificável;
d) a ANATEL não figurou como litisconsorte necessário, mas não há dúvida de que a demanda "atinge diretamente a esfera jurídica da ANATEL, responsável pela sistemática de cobrança das tarifas, configurando típico caso de litisconsórcio passivo necessário" (art. 47 do CPC); e
e) a Justiça Estadual é incompetente, diante do interesse da ANATEL (órgão da Administração indireta da União), o que ipso jure desloca a competência para a Justiça Federal.
Requer, assim, a cassação do acórdão recorrido, por negativa de prestação jurisdicional ou, alternativamente, a sua reforma quanto ao mérito.
Apresentadas as contra-razões (fls. 378/471), subiram os autos, por força de agravo de instrumento provido (AG n.º 699.662).
É o relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Preliminarmente, afasto a alegada contrariedade ao art. 535, II, do CPC, tendo em vista que o Tribunal de origem decidiu, fundamentadamente, as questões essenciais à solução da controvérsia, consoante se observa no acórdão de fls. 304/309.
No nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se apenas que a decisão seja fundamentada, aplicando o julgador ao caso concreto a solução por ele considerada pertinente, segundo o princípio do livre convencimento fundamentado, positivado no art. 131 do CPC.
Quanto à questão em torno dos arts. 965 do CC/16 (art. 877 do Código Civil em vigor) e 97, III, e 128 do CTN c/c arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98, na qual defende a recorrente que para ser possível a repetição do indébito deveria haver prova do erro solvens e não houve transferência de responsabilidade tributária, observo que não restou decidida pela Corte de origem, que não emitiu qualquer juízo de valor sobre o enfoque trazido no recurso especial, o que impede a sua análise pelo STJ, dada a ausência de prequestionamento. Aplico, no particular, o enunciado n.º 282 da Súmula do STF.
No que diz respeito aos arts. 47 e 113, caput, e § 2º, do CPC, alega a recorrente que a demanda "atinge diretamente a esfera jurídica da ANATEL, responsável pela sistemática de cobrança das tarifas, configurando típico caso de litisconsórcio passivo necessário", por isso a Justiça Estadual é incompetente, diante do interesse da ANATEL (órgão da Administração indireta da União), o que ipso jure desloca a competência para a Justiça Federal.
Verifico que nesse aspecto também não assiste razão à recorrente, pois por ocasião do julgamento do REsp 821.605/RS, fiz um retrospecto da jurisprudência desta Corte em relação ao tema e verifiquei que, em princípio, o entendimento era no sentido de considerar a ANATEL como parte legítima para figurar em todos os litígios em que o usuário do serviço se insurgia contra a concessionária de telefonia, a qual, por seu turno, agia em observância ou obediência ao contrato firmado entre ela e o Estado, via agência reguladora, formando-se um litisconsórcio de interesses:
COBRANÇA DE TARIFA INTERURBANA PELA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA, ANATEL. LEGITIMIDADE - COMPETÊNCIA - JUSTIÇA FEDERAL.
(...)
4. A Constituição Federal, em seu art. 21, inc XI, dispõe: Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre as organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais". Regulamentando o dispositivo constitucional supramencionado, foi publicada a Lei nº 9.472, de 1987 que, ao dispor sobre os serviços de telecomunicações, enfatizou o fortalecimento do papel regulador do Estado e o respeito aos direitos dos usuários, in verbis: Art. 19. À Agência Nacional de Telecomunicações compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
5. Dissentindo do voto do e. Ministro Relator, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial para reconhecer a legitimidade passiva da ANATEL e, consequentemente, a competência da Justiça Federal para julgar a ação civil pública".
(REsp 573475/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08.06.2004, DJ 16.08.2004 p. 143)
DIREITO ADMINISTRATIVO. E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. LISTA TELEFÔNICA OBRIGATÓRIA E GRATUITA (LTOG). TEMA DA LEGITIMIDADE DA UNIÃO PARA INTEGRAÇÃO DO PÓLO ATIVO DA LIDE ASSIM COMO DA SUA TITULARIDADE AO DIREITO EM CONFLITO. FUNDAMENTADO NO ARTIGO 21, XI DA CONSTITUIÇÃO. LEGITIMAÇÃO DA ANATEL COMO ASSISTENTE SIMPLES. ALEGATIVA DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 535, INEXISTÊNCIA. ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. SÚMULA 07/STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA PARTE NÃO-PROVIDO.
1. Agravo de instrumento interposto por Brasil Telecom S.A. contra decisão concessiva de liminar nos autos da ação civil pública movida pela União contra a concessionária, determinando a imediata distribuição de listas telefônicas residenciais aos usuários e a abstenção de cobrança pelo serviço de auxílio à lista. Concedido o efeito suspensivo pelo relator, a União manejou agravo regimental. O TRF da 4ª Região negou provimento ao agravo de instrumento e julgou prejudicado o regimental, por entender que a União, na qualidade de Poder Concedente do serviço público de telefonia, tem legitimidade para figurar no pólo ativo da ACP, assim como a ANATEL, na condição de órgão regulador desse mesmo serviço, está autorizada a assistir à União Federal. Aduziu ainda que a agravante está obrigada, pelas disposições legais e contratuais, a efetuar a entrega da lista telefônica a todos os usuários dos serviços de telefonia fixa, podendo disponibilizá-la em meio eletrônico, cd-rom ou outras formas assemelhadas somente mediante o prévio e livre exercício do direito de opção e escolha dos usuários. Recurso especial da Brasil Telecom S.A. alegando violação dos arts. 535 e 273 do CPC em razão de ter a decisão agravada, ao conceder antecipadamente a tutela, implicado o pré-julgamento dos processos administrativos em curso perante a ANATEL, suprimindo o direito de a concessionária discutir em foro próprio a obediência, ou não, às cláusulas contratuais e à legislação aplicável à espécie. Contra-razões da União sustentando que a antecipação de tutela concedida examinou a existência dos requisitos para a sua concessão, haja vista que configurada a verossimilhança das alegações da União, assim como o periculum in mora para o consumidor.
2. Não deve ser acolhida a alegação de infringência ao artigo 535 do Código Processual Civil quando inexistir eiva no acórdão reprochado, o qual tratou a matéria de forma exaustiva, apenas não o fazendo sob a ótica desejada pela recorrente.
3. Se o acórdão recorrido ao decidir o tema pertinente à legitimidade da União para integrar o pólo ativo da lide assim como da sua titularidade ao direito em conflito, lastreou-se no artigo 21, XI, da Constituição Federal, inviável se torna o seu exame por este Superior Tribunal de Justiça.
4. Não merece censura o decisório reprochado ao decidir que "a ANATEL, na condição de órgão regulador dos serviços de telecomunicações, devidamente supervisionada pela União Federal, através do Ministério das Comunicações, no que pertine ao cumprimento da sua finalidade precípua, tem interesse jurídico para figurar na lide como assistente simples da União Federal."
5. "A jurisprudência desta colenda Corte é uníssona no sentido de que, para análise da concessão da antecipação de tutela, mister se faz o exame perfunctório dos pressupostos legais previstos nos incisos I e II do art. 273 do Estatuto Processual Civil em vigor, não sendo, destarte, a via eleita do recurso especial o meio idôneo para o reexame dos fundamentos da decisão, incidindo, na espécie, a Súmula n° 07 deste Tribunal." (AgRg no REsp 714368 / SP, Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 29.08.2005).
6. Recurso especial parcialmente conhecido e na parte conhecida, não-provido.
(REsp 705.012/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 14.11.2005 p. 212)
Contudo, em precedentes mais recentes, a Corte vem recusando o litisconsórcio, como demonstram os arestos seguintes:
RECURSO ESPECIAL PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. BRASIL TELECOM S/A EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO OU QUAISQUER DOS ENTES ELENCADOS NO ART. 109 DA CF/88.
1. Ação proposta em face de empresa concessionária de telefonia objetivando o reconhecimento da ilegalidade da "Assinatura Básica Residencial", bem como a devolução dos valores pagos desde o início da prestação dos serviços.
2. In casu, a ação foi proposta em face de empresa concessionária de telefonia objetivando o reconhecimento da ilegalidade da "Assinatura Básica Residencial", bem como com a devolução dos valores pagos desde o início da prestação dos serviços. Destarte, subjaz a ausência de interesse jurídico da ANATEL no presente feito, porquanto a repercussão dos efeitos da declaração de ilegalidade da aludida cobrança, assim como os da repetição do indébito, não atingirá sua órbita jurídica, mas tão-somente a da empresa ora recorrente.
3. Recurso especial desprovido.
(REsp 792.641/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 210)
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA MENSAL. INTERESSE PROCESSUAL DA ANATEL
1. Inexiste interesse processual da ANATEL em causa que verse sobre a assinatura básica mensal intentada por consumidor contra concessionária de telefonia, com base no Código de Defesa do Consumidor.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 816.910/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.03.2006, DJ 27.03.2006 p. 261)
O meu voto, no precedente citado, foi no sentido do litisconsórcio, pautado na seguinte fundamentação:
1) quando a demanda diz respeito à fiscalização ou à sanção aplicada à concessionária pela agência reguladora, não se tem dúvidas de que a questão deverá ser solucionada pelas regras do contrato administrativo entre elas firmado e pela Lei 9.472/97, estando o consumidor inteiramente alheio a essa relação jurídica;
2)quando o usuário se insurge contra o descumprimento, por parte da concessionária, das normas da ANATEL (sem questioná-las), ele deverá demandar em juízo diretamente contra a concessionária, sendo ilegítima a ANATEL para figurar no pólo passivo dessas demandas. E isso porque, apesar de caber à ANATEL zelar pelo interesse do consumidor e, prioritariamente, a aplicar sanções às concessionárias, somente quando a agência faltar com o seu dever fiscalizador é que poderá ela responder em juízo nesses limites, em face de sua conduta omissiva, mas nunca será o caso de responder solidária ou subsidiariamente pelos deveres da concessionária.
Enquadram-se nessa hipótese, por exemplo: discussão sobre a qualidade do serviço prestado; apresentação de conta não detalhada; cobrança da "assinatura básica mensal" ou de tarifa (inclusive reajuste) acima do valor permitido pela ANATEL; cobrança de ligações não efetuadas pelo usuário; etc.
Nesses casos, a relação jurídica será eminentemente de Direito Privado e, conseqüentemente, os feitos deverão ser propostos perante a Justiça Estadual.
Certamente, nessas ações, a ANATEL, a seu critério, pode figurar como litisconsorte facultativa ou assistente, a fim de defender os direitos do consumidor e o cumprimento dos preceitos legais pertinentes, como órgão normatizador e regulamentador e, sendo assim, haverá deslocamento da competência para a Justiça Federal.
3) quando a concessionária age de acordo com o contrato de concessão, obedecendo as normas e limites estabelecidos pela ANATEL, e o usuário questiona, por via de conseqüência, essas normas, deverá ele litigar contra a concessionária em litisconsórcio necessário com a agência reguladora.
São exemplos: cobrança da "assinatura básica mensal" ou de tarifa (inclusive reajuste) dentro do valor permitido pela ANATEL; métodos de tarifação; etc.
Verifica-se, diante das regras estabelecidas, ser imprescindível, na identificação dos sujeitos da relação, a análise da legislação correlata, a Lei 9.472/97. O referido diploma, ao dispor sobre os serviços de telecomunicações, estabeleceu um vasto elenco de atribuições inerentes à ANATEL:
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
(...)
VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes;
(...)
XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários;
XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE;
Pelos dispositivos transcritos verifica-se que a política de preços e a fixação de tarifas não é atribuição a cargo exclusivo da concessionária, tendo a lei incumbido claramente à ANATEL de controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas, fixando-as e reajustando-as (inciso VII).
Na mesma lei, o art. 93 prevê que o contrato firmado entre a agência reguladora e a concessionária deverá indicar:
(...)
VII - as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão;
Por fim, dissipando dúvidas quanto à participação da ANATEL relativamente à forma de cobrança, ao valor e ao reajuste das tarifas, dispõe o art. 103 da lei em exame:
Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.
§ 1° A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários.
§ 2° São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 81 desta Lei.
§ 3° As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação.
§ 4° Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e constarão do contrato de concessão.
Registro que naquele feito ocorreram as seguintes situações:
a)foi incluído em pauta em 06/06/06, tendo decidido a Segunda Turma por afetá-lo à Primeira Seção, com amparo no art. 14, II do RISTJ;
b)em 28/06/06, após prolatado o voto da Ministra Relatora, pediu vista o Ministro Teori Zavascki;
c)em 23/08/06, em continuidade de julgamento, o Ministro Teori Zavascki proferiu voto-vista, ensejando o pedido de vista da Ministra Relatora;
d)em 13/12/06, a Ministra Relatora suscitou questão de ordem em face da decisão da Corte Especial no CC 56.215/DF ocorrida em 23/11/2006 que restou acolhida, determinando-se a remessa dos autos à Segunda Seção;
e)distribuído o feito ao Ministro Aldir Passarinho Junior, S. Exª determinou o retorno dos autos à Relatora originária, tendo em vista a decisão da Corte Especial na Questão de Ordem no AG 845.784/DF;
f)em 28/05/2007, retornaram-me os autos, conclusos por prevenção;
g) o processo foi incluído na pauta de 07/08/2007 para julgamento, mas foi dela retirado em razão de pedido de desistência do recurso especial, o qual foi homologado por decisão datada de 10/08/2007.
A manifestação do meu posicionamento quanto ao tema ficou prejudicada naquela oportunidade.
Saliento, não obstante, que me filiava à linha de pensamento veiculada pelo Ministro FRANCISCO FALCÃO, da Primeira Turma, no julgamento do REsp 792.641/RS, o qual determinava a presença da ANATEL em todas as demandas envolvendo a tarifa de assinatura básica, por ser esta autarquia especial o órgão regulador e fiscalizador das concessionárias de telecomunicações.
Tal posição, no entanto, restou vencida na Turma, sagrando-se vencedora a tese do Ministro LUIZ FUX, no sentido da ausência de interesse jurídico da ANATEL nesses feitos, em razão de a repercussão da declaração de ilegalidade da cobrança não produzir efeitos em sua "órbita jurídica" (REsp 792.641/RS, julgado em 21/02/2006, publicado no DJ de 20.03.2006, p. 210).
Também na Segunda Turma acabou prevalecendo esse entendimento que, ao final, sedimentou-se, como se pode ver das seguintes ementas de julgamento:
RECURSO ESPECIAL - DEMANDA RELATIVA À ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL DE TELEFONIA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CONTRA EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL - ILEGITIMIDADE DA ANATEL.
1. No caso dos autos, a ação foi proposta em face de empresa concessionária de telefonia objetivando o reconhecimento da ilegalidade da "Assinatura Básica Residencial", bem como a devolução dos valores pagos desde o início da prestação dos serviços.
2. Assim, carece de interesse jurídico a ANATEL no presente feito porquanto a repercussão dos efeitos da declaração de ilegalidade da aludida cobrança, assim como os da repetição do indébito, não atingirá sua órbita jurídica, mas, tão-somente, a da empresa ora recorrente. Precedentes.
Recurso especial conhecido e improvido.
(REsp 904.534/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15.02.2007, DJ 01.03.2007 p. 263)
PROCESSUAL CIVIL. PIS/PASEP E COFINS SOBRE OS SERVIÇOS DE TELEFONIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE BUSCA A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS E A SUSPENSÃO DA CONTRIBUIÇÃO. ANATEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.
I - As atribuições da ora recorrente, contidas no inciso VII do artigo 19 da Lei nº 9.472/97, ou seja, controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes, não justificam a manutenção da ANATEL no feito, seja para defesa da norma que determinou a cobrança das contribuições, seja em razão das atribuições referidas.
II - A obrigação que se pretende impor à demandada é a devolução dos valores pagos pelos consumidores a título de contribuição ao PIS/PASEP e ao COFINS, bem como a imediata suspensão da cobrança.
Não sendo a ANATEL titular de tal obrigação, tendo em vista que os efeitos da repercussão com a procedência da ação não poderão atingir sua órbita jurídica, uma vez que a cobrança das contribuições referidas é efetivada, através da conta telefônica, pela CONCESSIONÁRIA, há que se reconhecer a ilegitimidade passiva da recorrente.
III - Esta Colenda Turma, ao julgar o REsp nº 792.641/RS, Rel. p/Ac. Min. LUIZ FUX, tratando sobre a legitimidade da ANATEL para integrar ação que questiona a legalidade da "Assinatura Básica Residencial", definiu que a legitimidade da referida agência está vinculada à repercussão dos efeitos que a demanda pode causar a ela, sendo que naquela hipótese se observou que a referida agência não deveria integrar a relação processual, uma vez que a repercussão da ação, incluindo eventual repetição de indébito, não poderia atingir sua órbita jurídica.
IV - Recurso especial provido.
(REsp 716.365/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.11.2006, DJ 14.12.2006 p. 257)
RECURSO ESPECIAL PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. BRASIL TELECOM S/A EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO OU QUAISQUER DOS ENTES ELENCADOS NO ART. 109 DA CF/88.
1. Ação proposta em face de empresa concessionária de telefonia objetivando o reconhecimento da ilegalidade da "Assinatura Básica Residencial", bem como a devolução dos valores pagos desde o início da prestação dos serviços.
2. In casu, a ação foi proposta em face de empresa concessionária de telefonia objetivando o reconhecimento da ilegalidade da "Assinatura Básica Residencial", bem como com a devolução dos valores pagos desde o início da prestação dos serviços. Destarte, subjaz a ausência de interesse jurídico da ANATEL no presente feito porquanto a repercussão dos efeitos da declaração de ilegalidade da aludida cobrança, assim como os da repetição do indébito, não atingirá sua órbita jurídica, mas tão-somente a da empresa ora recorrente.
Precedentes: REsp 792.641 - RS, Relator para lavratura do acórdão Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ de 20 de março de 2006; CC 47495 - RS, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, Primeira Seção, DJ 09 de fevereiro de 2005; CC 32.619 - AM, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, DJ de 30 de abril de 2002.
3. Requerimento para sobrestamento do feito prejudicado na medida em que o CC nº 47.731 - DF foi apreciado pela Primeira Seção desta Corte em 14 de setembro de 2005, não tendo sido conhecido.
4. Recurso especial desprovido.
(REsp 796.031/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.05.2006, DJ 29.05.2006 p. 195)
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. TELEFONIA. ASSINATURA BÁSICA MENSAL. INTERESSE PROCESSUAL DA ANATEL
1. Inexiste interesse processual da ANATEL em causa que verse sobre a assinatura básica mensal intentada por consumidor contra concessionária de telefonia, com base no Código de Defesa do Consumidor.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 816.910/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.03.2006, DJ 27.03.2006 p. 261)
Considerando-se que a principal missão do Superior Tribunal de Justiça é a uniformização do direito federal, como Corte de precedentes, ressalvo meu pessoal entendimento, para acompanhar a posição majoritária das Turmas que compõem a Seção de Direito Público.
Ultrapassados esses pontos, passo ao exame do mérito.
No tocante à tese envolvendo o art. 42, parágrafo único, do CDC, pretende a parte recorrente a não-aplicação ao caso em questão do CDC, com o fim de repetir valores pagos de tributos (PIS/COFINS) em dobro, sustentando que, mesmo que se aplique, "o eventual erro foi em obediência às regras da ANATEL, tornando o engano justificável". Nesse particular, a Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, uma vez que o repasse indevido configura "prática abusiva" das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.
1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.
3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.
4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.
5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.
6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições - faturamento mensal - não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.
7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.
8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura "prática abusiva" das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).
10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.
11. Recurso Especial não provido.
(REsp 1053778/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 30/09/2008)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA - PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.
2. Remanesce a análise da questão relativa à legalidade de prática adotada pelas concessionárias de serviço público de telefonia fixa, que repassam ao consumidor o ônus referente ao PIS e à COFINS.
3. A Segunda Turma desta Corte, na assentada de 9.9.2008, ao apreciar o tema na ocasião do julgamento do REsp 1053778/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, constatou a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, porquanto a inclusão desses tributos na conta telefônica não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária: é a concessionária o contribuinte de direito, tal como ocorre no ICMS.
Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, tão-somente para sanar a omissão apontada.
(EDcl nos EDcl no REsp 625767/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 15/12/2008)
Com essas considerações, conheço em parte do recurso especial e, nessa parte, nego-lhe provimento.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2006/0273346-0 REsp 910784 / RJ
Números Origem: 200151060022804 20020420011599 200400109056 200501324709 200513501356 200513704007
PAUTA: 04/06/2009 JULGADO: 04/06/2009
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DULCINÉA MOREIRA DE BARROS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A EMBRATEL
ADVOGADO: FREDERICO G F T DE OLIVEIRA E OUTRO(S)
RECORRIDO: VALE FLORIDO RESTAURANTE LTDA
ADVOGADO: PATRICIA REIS NEVES BEZERRA E OUTRO(S)
ASSUNTO: Tributário - Contribuição - Social - Cofins / Pis
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr(a). FRANCISCO PREHN ZAVASCKI, pela parte RECORRENTE: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A EMBRATEL
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 04 de junho de 2009
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
Documento: 890621
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