sexta-feira, 15 de maio de 2009

MAIS UMA FRENTE PARA OS ADVOGADOS

Tributos estão ocultos nas contas telefônicas

As concessionárias de telefonia do país estão travando novo litígio com seus consumidores. A discussão no Superior Tribunal de Justiça tem como núcleo o repasse aos usuários de telefonia da incidência das contribuições PIS e Cofins no percentual de 3,65% sobre o faturamento mensal das operadoras. A discussão envolve direitos dos titulares de 52 milhões de assinaturas de telefonia fixa, segundo indicadores da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) para 2007, e o valor aproximado de R$ 2 bilhões, segundo estimativas oficiosas das operadoras, que circulam na internet.

Em continuidade, o caso encontra-se pendente de julgamento na 1ª Seção do STJ, no Recurso Especial 1.053.778/RS, já provido por unanimidade da corte contra as operadoras, mas que aguarda julgamento de Embargos de Divergência, ainda sem numeração. A divergência nasceu da decisão monocrática discrepante sobre o assunto, exarada pelo ministro Humberto Martins, no REsp 876.832, que seguiu a argumentação similar que deu suporte ao julgamento de legalidade da taxa de assinatura básica, isto é, de que a Anatel tem poder normativo para autorizar esse tipo de cobrança.

Sobre a matéria há entendimentos de que é ilegal transferir ao consumidor final, sem autorização legislativa, própria e prévia, a responsabilidade pelo pagamento dessas contribuições, conforme inciso III, do artigo 97, e do artigo 128 do Código Tributário Nacional. De sua parte, as operadoras alegam que a incidência desses tributos foi imposta posteriormente à vigência dos contratos de concessão, e repassados com permissão implícita da Anatel aos usuários, para se evitar lesão ao equilíbrio econômico-financeiro das concessões.

Feito o sumário, deve-se ponderar que a discussão, além da legislação tributária incidente, também deve ser solvida através de suas fontes, procurando-se nas normas internas das referidas concessões a solução da controvérsia. Concretamente, o que as operadoras realizaram sem autorização própria do poder concedente e às escondidas da cidadania foi uma revisão tarifária, incluindo automaticamente essas contribuições nas faturas dos usuários. No entanto, deve-se observar que nos contratos firmados pelas operadoras há disposições expressas quanto a esse tipo de revisão tarifária regulando o seu processamento, situação que a Anatel se omitiu em regular na forma disposta nos contratos.

As contratações dispõem que, em revisão de tal natureza, devem ser observadas as disposições do capítulo XII. O capítulo condiciona que a revisão tarifária derivada da criação de novos tributos deve ser requerida pela interessada ao poder concedente, acompanhada de prova de que os novos encargos trazem custo administrativo e operacional à concessão.

Nesses termos, além da sentida desobediência à legislação tributária, se revertida a decisão do STJ, se estará criando, de forma oblíqua, uma isenção tributária sem lei federal que previamente a institua, e permitindo às concessionárias a promoção de revisão tarifária sem autorização específica do poder concedente, procedimento também vedado em pela legislação de regência, conforme parágrado 3º do artigo 9º, cumulado com o o inciso V, do artigo 29, da Lei Federal 8.987/95, e inciso VIII, do artigo 16, do Decreto 2.338/97.


FONTE: ESPAÇO VITAL.

DOCUMENTOS PARA ENTRAR COM A AÇÃO REVISIONAL

RELAÇÃO DE DOCUMENTOS PARA ENTRAR COM AÇÃO REVISIONAL:

ATENÇÃO: SOMENTE PARA CARROS QUE JÁ TEM PELO MENOS CINCO PARCELAS PAGAS.
NÃO VALE PARA CARROS COMPRADOS APÓS ISENÇÃO DO IPI.

CÓPIAS SIMPLES

IDENTIDADE
CPF
COMPROVANTE DE RESIDÊNCIA (PODE SER A CAPA DO CARNÊ)
DUT - (DOCUMENTO DO CARRO)
PARCELAS PAGAS.
CONTRATO ( SE TIVER SIDO ENTREGUE)
NOTAS DE DESPESAS - SE O CARRO TIVER APRESENTADO DANOS GRAVES APÓS A COMPRA, COMO MOTOR BATIDO, ETC.

NOME E ENDEREÇO DE DUAS TESTEMUNHAS.

DÚVIDAS LIGUE - AMÉRICO 87306061 91359432 99502571

OBS. APÓS DAR ENTRADA NA AÇÃO, DEPOSITAR O VALOR DA PARCELA EM DEPÓSITO JUDICIAL NO BANCO DO BRASIL OU NA CAIXA ECONOMICA FEDERAL
SOMENTE NO ESTADO DE SÃO PAULO, DEPOSITAR NA NOSSA CAIXA

ANTES DE IR AO BANCO PASSE NA SECRETARIA DA VARA ONDE TRAMITA O PROCESSO E PEÇA UM OFÍCIO AUTORIZANDO A ABERTURA DA CONTA.

PEÇA UMA GUIA DE DEPÓSITO JUDICIAL, INFORME OS DADOS DA FINANCEIRA E LEVE OS DOCUMENTOS PESSOAIS.

quarta-feira, 13 de maio de 2009

BANCOS COMEÇAM A NEGOCIAR

Colegas, tenho boas notícias. A enxurrada de ações revisionais começa a surtir efeito. Os bancos já estão ligando para os clientes para negociar.
Hoje fiquei sabendo de várias propostas.

Agora peço o empenho de todos para reforçar essa campanha

Obrigado

BRILHANTE DECISÃO EM AÇÃO REVISIONAL

PROLATADA PELO JUIZ GERIVALDO NEIVA.


PODER JUDICIÁRIO

Comarca de Conceição do Coité - Ba.

Juizado Especial de Defesa do Consumidor


Processo Número: 01397/06

Autor: S A C

Réu: B I S A

Revisão Contratual. Possibilidade. Contrato de financiamento de veículo com cláusula de alienação fiduciária. Vulnerabilidade científica e fática do consumidor em face do contato de adesão. Onerosidade excessiva. Função social e boa-fé objetiva. Redução dos juros compensatórios a 12% ao ano. Re-equilíbrio contratual.

Dispensado o Relatório. (art. 38, Lei nº 9.099/95).

Trata-se de Ação Revisional de Contrato Bancário c/c Anulatória de Cláusulas c/c Repetição de Indébito em que alega o autor a cobrança de juros e taxas muito superiores ao que lhe fora informado, causando-lhe sérios prejuízos.

Juntou os documentos de fls. 19 a 24.

O despacho de fls. 26 concedeu a medida liminar em parte e deferiu o pedido de inversão do ônus da prova, determinando que o acionado apresentasse o instrumento do contrato objeto da discussão.

Não houve conciliação.

O acionado ofereceu resposta escrita e, preliminarmente, alegou a inépcia da inicial por motivo de impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, defendeu a legalidade das cláusulas questionadas, mas não apresentou cópia do contrato celebrado com o autor.

Nova manifestação do autor às fls. 106 alegando a intempestividade da resposta e requerendo a decretação de revelia do acionado, bem como o descumprimento da inversão do ônus da prova.

A petição inicial não é inepta, pois preenche os requisitos legais e também não é o caso de impossibilidade jurídica do pedido, conforme será demonstrado na apreciação do mérito.

Em face do princípio da informalidade, recebo a contestação e deixo de aplicar a pena de revelia.

Passemos, portanto, a decidir.

I – Do contrato clássico ao contemporâneo

Em excelente texto sobre a reconstrução do conceito de contrato, Roxana Cardoso Brasileiro Borges, professora adjunta de Direito Civil da UFBA e UNEB, professora da UCSal, Doutora em Direito das Relação Sócias pela PUC/SP e Mestre em Instituições Jurídico-Políticas pela UFSC, fez síntese comparativa e extremamente objetiva sobre o conceito clássico de contrato e o conceito contemporâneo.[1]

No antigo conceito de contrato, enquanto acordo de vontade entre interesses opostos, em antagonismo, imperavam os princípios da intangibilidade e do “pacta sunt servanda” e o papel do Estado era simplesmente garantir seu cumprimento, pois que necessariamente justo.

Contemporaneamente, no entanto, no novo conceito, prevalece a noção de contrato como vínculo de cooperação e a percepção da necessidade de atuação cooperativa entre os pólos da relação contratual.

Pois bem, desse novo conceito algumas conseqüências jurídicas decorrem de imediato: a proteção da confiança no ambiente contratual, a exigência da boa-fé e a observância da função social do contrato.

Nesse novo conceito, o papel do estado será sempre no sentido de superar, também, a noção de igualdade formal pela igualdade substancial, permitindo aos juízes interferir no contrato e relativizar o “pacta sunt servanda,” aplicando os princípios consagrados na Constituição Federal e no Código Civil.

Completamente fora de moda, conseqüentemente, o discurso de que a intervenção judicial nos contratos é fator de insegurança jurídica e de um suposto “custo Brasil”, como alardeiam os porta-vozes do empresariado nacional e estrangeiro, pois sobre a suposta segurança jurídica deve prevalecer, sobretudo, a justiça contratual.

A revisão contratual, portanto, não tem o objetivo de ultrapassar a vontade das partes e gerar insegurança ao vínculo contratual, mas re-equilibrar o contrato com a finalidade de preservá-lo, com a possibilidade de satisfação dos interesses legítimos em jogo, buscando, por assim dizer, o cumprimento re-equilibrado.

II – Vulnerabilidade do Consumidor

O artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor, que trata da Política Nacional de Relações de Consumo, reconhece, expressamente, a condição de vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Segundo a doutrina[2], esta vulnerabilidade pode ser classificada da seguinte forma:

a) Técnica – quando o consumidor não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo ou sobre o serviço que lhe está sendo prestado;

b) Científica – a falta de conhecimentos jurídicos específicos, contabilidade ou economia;

c) Fática ou sócio-econômica – quando o prestador do bem ou serviço impõe sua superioridade a todos que com ele contrata, fazendo valer sua posição de monopólio fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço.

Além disso, sabe-se que atualmente a maioria dos contratos de consumo é de “adesão”, onde o banco ou financeira já possui um contrato padrão previamente elaborado, cabendo ao consumidor apenas aceitá-lo em bloco sem discussão, seja em face da sua vulnerabilidade técnica, seja em face da falta de alternativa.

Por fim, o princípio da vulnerabilidade do consumidor não pode ser visto como mera intenção, ou norma programática sem eficácia. Ao contrário, “revela-se como princípio justificador da própria existência de uma lei protetiva destinada a efetivar, também no plano infraconstitucional, os princípios e valores constitucionais, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da isonomia substancial (art. 5º, caput) e da defesa do consumidor (art. 5º, XXXII).”[3]

III - Onerosidade Excessiva

O Código de Defesa do Consumidor, ao definir os direitos básicos do consumidor, artigo 6º, V, permite a modificação de cláusula contratual que estabelece prestação desproporcional ou sua revisão em razão de fato superveniente que a torne excessivamente onerosa.

A interpretação da norma não remete para o antigo conceito da teoria da imprevisão no sentido da exigência da previsibilidade inequívoca do acontecimento, ou seja, basta agora a ocorrência, mesmo na origem, da lesão ou onerosidade excessiva.

“O Código de Defesa do Consumidor assumiu uma postura mais objetiva no que diz respeito à revisão contratual por circunstâncias supervenientes. Basta uma breve análise do artigo que postula tal possibilidade, para perceber que este não menciona qualquer requisito além da excessiva onerosidade presente: não se fala em previsibilidade ou imprevisibilidade, não há questionamentos acerca das intenções subjetivas das partes no momento da contratação.”[4]

Vê-se, portanto, que a onerosidade excessiva pode ser originária, ou seja, desde a formação do contrato, pois a condição de vulnerabilidade do consumidor não lhe permite a compreensão da vantagem manifestamente excessiva em favor do fornecedor do crédito.

Este princípio tem por fundamento, principalmente, a igualdade substancial nas relações contratuais e, por conseqüência, o equilíbrio entre as posições econômicas dos contratantes. Ao contrário do equilíbrio meramente formal, busca-se agora que as prestações em favor de um contratante não lhe acarretem um lucro exagerado em detrimento do empobrecimento do outro contratante.

Assim, “em face da disparidade do poder negocial entre os contratantes, a disciplina contratual procura criar mecanismos de proteção da parte mais fraca, como é o caso do balanceamento das prestações.”[5]

IV - Função Social do Contrato

A nova compreensão do Direito Privado sobrepõe a perspectiva funcional dos institutos jurídicos à análise meramente conceitual e estrutural. Não se indaga mais, simplesmente, à cerca dos elementos estruturais com compõem o conceito do contrato, por exemplo, mas se a sua finalidade está sendo cumprida, pois “na perspectiva funcional, os institutos jurídicos são sempre analisados como instrumentos para a consecução de finalidades consideradas úteis e justas.”[6]

As transformações sofridas pelo Direito Privado em face da aplicação dos princípios constitucionais, de caráter normativo[7], bem como dos princípios estabelecidos no Novo Código Civil, principalmente a “função social do contrato” prevista no artigo 421, do CC, permitem ao Judiciário a intervenção no contrato para restabelecimento do seu equilíbrio.

O antigo princípio do “pacta sunt servanda”, portanto, precisa sofrer as adaptações da principiologia axiológica da CF de 1988 e do CC de 2002, ou seja, os contratos devem visar uma função social e a satisfação dos interesses das partes contratantes, em cooperação.

Assim, quando o contrato satisfaz apenas um lado, prejudicando o outro, o pacto não cumpre sua função social, devendo o Judiciário promover o re-equilíbrio contratual através da revisão das cláusulas prejudiciais a uma das partes.

Na teoria contemporânea do Direito das Obrigações, impõe-se uma mudança radical na leitura da disciplina das obrigações, que não pode mais ser considerada apenas como garantia do credor: “a obrigação não se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relação de cooperação.... A cooperação, e um determinado modo de ser, substitui a subordinação e o credor se torna titular de obrigações genéricas ou específicas de cooperação ao adimplemento do devedor.” [8]

Mais que isso, o contato não pode mais ser concebido como uma relação jurídica isolada da comunidade social e que só interessa às partes contratantes, como se impermeável às condições sociais que o cerca e que lhe afetam.

III – A Boa-fé objetiva

A boa-fé, entendida como elemento meramente subjetivo, situação ou fato psicológico, deu lugar ao princípio da boa-fé objetiva.

Agora, “o princípio da boa-fé impõe um padrão de conduta a ambos os contratantes, no sentido da recíproca cooperação, com consideração dos interesses um do outro, em vista de se alcançar o efeito prático que justifica a existência jurídica do contrato celebrado.”[9]

Neste sentido, o artigo 51, IV, do CDC, considera nulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que sejam incompatíveis com a boa-fé.

Ainda em termos de legislação, o artigo 422, do Código Civil Brasileiro, estabelece que os contraentes são obrigados a guardar os princípios da probidade e da boa-fé.

Em conseqüência, distanciando-se da subjetividade do antigo conceito, a boa-fé objetiva exige um dever de conduta, de ética, lealdade e de colaboração na execução do contrato.

Não se pode dizer, portanto, que está presente a boa-fé objetiva em um contrato que permite vantagens e lucros exorbitantes a um dos contratantes, resultantes de estipulação de taxas de juros em muito superiores ao razoável de uma economia estabilizada e com baixos índices de inflação.

Por fim, o Juiz não pode se esquivar do seu papel de criação do Direito, pois “a boa fé opera uma delegação ao juiz para, à luz das circunstâncias concretas que qualificam a relação intersubjetiva sub judice, verificar a correspondência do regulamento contratual, expressão da autonomia privada, aos princípios aos quais esta última deve ser funcionalizada. Tal delegação, prevista legislativamente, faz com que determinadas concepções acerca do papel do juiz ainda hoje sustentadas se tornem anacronismos com um sentido claramente retrógrado.”[10]

IV – Os Juros

A Emenda Constitucional nº 40, de fato, revogou o § 3º, artigo 192, da Constituição Federal, que limitava a taxa de juros a 12% ao ano. Aliás, antes mesmo da revogação através de Emenda Constitucional, o STF já havia decidido pela necessidade de regulamentação do artigo. Dessa forma, pode se dizer que o dito § 3º “foi sem nunca ter sido.”

Pois bem, o Código de 1916 estabelecia que a taxa de juros moratórios seria de 6% ao ano quando não convencionada de outra forma pelos contratantes. (cf art. 1.062, do CC de 1916).

Já o novo Código Civil, em seu artigo 406, estabelece que se tais juros serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

A discussão pretoriana e doutrinária atual diverge em relação à aplicação da SELIC ou do Código Tributário Nacional, artigo 161, § 1º:

.

“Se a Lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.”

O Min. DOMINGOS FRANCIULLI NETTO, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 215.881-PR, assim se posicionou:

“A Taxa Selic para ser aplicada tanto para fins tributários como para fins de direito privado, deveria ter sido criada por lei, entendendo-se como tal os critérios para a sua exteriorização. Atenta contra o comezinho princípio da segurança jurídica a realização de um negócio jurídico em que o devedor não fica sabendo na data da avença quanto vai pagar a título de juros, pois, não terá bola de cristal para saber o que se passará no mercado de capitais, em períodos subseqüentes ao da realização do negócio, se repisado o aspecto de que os juros são entidades aditivas ao principal e não mera cláusula de readaptação do valor da moeda”.

Arrematou seu voto o ilustre Ministro defendendo a aplicação do CTN:

“a mora referida na segunda parte do art. 406 do CC/2002 somente pode ser composta com os juros previstos no art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25/10/66), isto é, 1% ao mês ou 12% ao ano”.

Na mesma linha, o Enunciado nº 20, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação científica do então Ministro Ruy Rosado, do STJ, nos seguintes termos:

20 - Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês.

Por fim, os juros legais e moratórios sobre obrigações inadimplidas depois da vigência do Código Civil de 2002, segundo entendimento deste juízo, é a de 1% ao mês, excluída a aplicação da taxa SELIC, mesmo que momentaneamente estipulada abaixo desse patamar.

Com relação aos juros convencionais, o limite tem sido regulado pelo dos juros legais, uma vez que o Dec. n. 22.626, de 7 de abril de 1933, ainda em vigor, estabelece:

"Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. n. 1.062)."

De outro lado, permitir taxas de juros no patamar do dobro da taxa legal, considerando a estabilidade da economia brasileira e as baixas taxas de inflação, estaríamos permitindo que o capital se transfira da esfera produtiva para a especulativa, tornando mais interessante auferir juros do capital do que investir e produzir, contrariando a função social do instituto de mútuo bancário, bem como indo de encontro aos objetivos constitucionais de "garantir o desenvolvimento nacional" (art. 3°, II, CF) e "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (art. 3°, III, CF).

Esta prática tem permitido, por fim, que os bancos apresentem lucros cada vez maiores, disputando recordes de lucratividade e subvertendo a lógica de uma economia que urge desenvolver-se e permitir que a República alcance seu objetivo: “construir uma sociedade livre, justa e solidária,” conforme previsto no artigo 3º, I, da Constituição Federal.

Depreende-se, portanto, que os juros convencionais não podem superar, no caso de uma economia estabilizada e baixos índices de inflação, sob pena de onerosidade excessiva e desequilíbrio contratual, também o patamar de 12% ao ano, sob pena de abusividade por parte do agente financeiro.

V – A Jurisprudência

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, apreciando os pontos em discussão na presente lide, inclusive com relação à capitalização de juros e comissão de permanência, decidiu recentemente:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Sendo o crédito fornecido ao consumidor pessoa física para a sua utilização na aquisição de bens no mercado como destinatário final, o dinheiro funciona como produto, implicando o reconhecimento da instituição bancária/financeira como fornecedora para fins de aplicação do CDC, nos termos do art. 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90. Entendimento referendado pela Súmula 297 do STJ, de 12 de maio de 2004. DIREITO DO CONSUMIDOR À REVISÃO CONTRATUAL. O art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90 consagrou de forma pioneira o princípio da função social dos contratos, relativizando o rigor do “Pacta Sunt Servanda” e permitindo ao consumidor a revisão do contrato em duas hipóteses: por abuso contemporâneo à contratação ou por onerosidade excessiva derivada de fato superveniente (Teoria da Imprevisão). Hipótese dos autos em que o desequilíbrio contratual já existia à época da contratação uma vez que o fornecedor inseriu unilateralmente nas cláusulas gerais do contrato de adesão obrigações claramente excessivas, a serem suportadas exclusivamente pelo consumidor. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. Ausente qualquer justificativa por parte do fornecedor para a imposição ao consumidor de taxa de juros excessiva como obrigação acessória em contrato de consumo, o restabelecimento do equilíbrio das obrigações exige a redução da taxa de juros remuneratórios fixada em contrato de adesão. Juros reduzidos para 12% (doze por cento) ao ano, com fundamento exclusivamente no disposto no art. 52, inciso II c/c os arts. 39, inciso V e 51, inciso IV, todos da Lei nº 8.078/90. Desnecessário examinar argumentos constitucionais sobre o tema. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. No caso concreto trata-se de contrato de financiamento firmado já na vigência do Novo Código Civil. Assim, havendo autorização expressa em lei, a incidência da capitalização dos juros remuneratórios contratados não vai afastada, sendo, entretanto, permitida apenas em periodicidade anual. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Obrigação acessória que vai afastada, na esteira de jurisprudência consolidada. A correção monetária é suficiente, e mais confiável, para servir como fator de recomposição da perda do valor real da moeda, corroída pela inflação. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Fixado o IGP-M/FGV como índice de correção monetária, eis que a jurisprudência indica ser o que melhor reflete a real perda inflacionária. JUROS MORATÓRIOS. Mantidos em 1% (um por cento) ao mês. MULTA MORATÓRIA. Mantida em 2% (dois por cento), porém, sobre o valor da parcela em atraso, nos termos do art. 52, parágrafo 1º, da Lei nº 8.078/90. COBRANÇA DE TARIFA E/OU TAXA NA CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO. ABUSIVIDADE. Encargo contratual abusivo, porque evidencia vantagem exagerada da instituição financeira, visando acobertar as despesas de financiamento inerentes à operação de outorga de crédito. Inteligência do art. 51, IV do CDC. IOF. ABUSIVIDADE QUANTO À FORMA DE COBRANÇA. A cobrança do tributo diluído nas prestações do financiamento se afigura como condição iníqua e desvantajosa ao consumidor (CDC, art. 51, IV). DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS E À REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Sendo apurado a existência de saldo devedor, devem ser compensados os pagamentos a maior feitos no curso da contratualidade. Caso, porém, se verifique que o débito já está quitado, devem ser devolvidos os valores eventualmente pagos a maior, na forma simples, corrigidos pelo IGP-M desde o desembolso e com juros legais desde a citação. APELO DO BANCO PROVIDO EM PARTE E RECURSO ADESIVO DO AUTOR PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70020790275, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Angela Terezinha de Oliveira Brito, Julgado em 29/08/2007)

Entre nós, a 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais decidiu pela Competência dos Juizados Especiais e pela aplicação da taxa de juros em 12% ao ano.

Contrato de financiamento de veículo. Competência dos juizados especiais nas ações que discutem ilegalidade de juros. Contrato de adesão. Consumidor envolvido em juros e acréscimos exorbitantes. Princípio da boa fé objetiva. Impossibilidade de cobrança. Manifestação de cláusula contratual exagerada. Ofensa aos art. 51, IV, do CDC. Aplicação do art. 406 do CC c/c art. 161, § 1º do CTN. Juros limitados a taxa de 12% ao ano. Capitalização de juros Vedada pelo ordenamento jurídico (Súmula 121 do STF). Recurso reconhecido e parcialmente provido. Sentença modificada.

(4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais. Processo nº: JPCDT-TAT-00339/2004. Recorrente: José Anselmo da Cunha. Recorrido: Banco ABN Amro Real S/A. Relatora: Juíza Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel)

Mais recentemente ainda, a mesma 4ª Turma ratificou o ampliou o entendimento:

54858-8/2005-1 CV(10-5-5) Recorrente: Dilson Rocha dos Santos Advogados(as): Fabiano Samartin Fernandes OAB/BA 21439 Recorrido: Banco Bradesco S/A (Setor Jurídico) Advogados(as): Jamile Sandes Pessoa da Silva OAB/BA 17567 Juiz(a) Relator(a): Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel

Ementa: RECURSO INOMINADO. CONTRATO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE JUROS ILIMITADOS e ALTERADOS UNILATERALMENTE. MANIFESTAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL EXAGERADA. OFENSA AO ART. 51, IV DO CDC. JUROS LIMITADOS A TAXA DE 12% AO ANO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS VEDADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. CABÍVEL REPETIÇÃO DO INDÉBITO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. RECURSO CONHECIDO e PROVIDO.

Decisão: Decidiu, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença a quo para proceder à revisão dos contratos celebrados entre as partes, em face da abusividade da cláusula contratual, determinando que a Recorrida aplique sobre a dívida do Recorrente taxa de juros no percentual de 12% (doze por cento) ao ano e de multa de mora no limite de 2% (dois por cento), dando-lhe, se for o caso, quitação do débito com devolução em dobro de eventual excesso cobrado corrigido a partir da citação válida. Custas processuais e honorários sucumbenciais pelo recorrido, estes arbitrados em 15%, sobre o valor total da condenação, a teor do que dispõe o art. 55, da Lei 9099/95.

Acompanhando a decisão, a 5ª Turma Recursal referendou:

JDCSE-TAM-00411/04-1 CV(2-4-3) Recorrente: Banco Bradesco S.A Advogados(as): Marcus Leonis Lavigne OAB/BA 10943 Recorrido: Helene de Araujo Santos Advogados(as): Israel Cordeiro Neto OAB/BA 6924 Juiz(a) Relator(a): João Lopes da Cruz

Ementa: REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE ESTIPULAM OS ÍNDICES DE JUROS, MULTAS e ENCARGOS ACIMA DO PATAMAR LEGAL. OBRIGATORIEDADE DO BANCO ACIONADO EM APRESENTAR PLANILHA DETALHADA, REFAZENDO OS CÁLCULOS PARA INCIDIR JUROS DE 1% AO MÊS, MULTA DE 2%, CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC e SEM A INCIDÊNCIA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALORES PORVENTURA REMANESCENTES DEVERÃO SER RESTITUIDOS À PARTE AUTORA, DE FORMA SIMPLES. ART. 515, § 3º, DO CPC. JULGAMENTO DA LIDE, MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. PRELIMINARES REJEITADAS. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS AO JULGAMENTO DA MATÉRIA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. SENTENÇA REFORMADA PARA CONDENAR A ACIONADA A APRESENTAR PLANILHA DETALHADA, REFAZENDO OS CÁLCULOS PARA INCIDIR JUROS DE 1% AO MÊS, MULTA DE 2%, CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC e SEM A INCIDÊNCIA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. OS VALORES REMANESCENTES DEVERÃO SER RESTITUIDOS À PARTE AUTORA, DE FORMA SIMPLES.

Decisão: Decidiu, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, reformando a sentença para condenar a acionada a apresentar planilha detalhada, refazendo os cálculos para incidir juros de 1% ao mês, multa de 2%, correção monetária pelo inpc e sem a incidência de comissão de permanência, mantendo a devolução de valores remanescentes à parte autora, de forma simples. Custas processuais pela acionada. Sem honorários advocatícios.

VI - O Caso e o Julgamento

Tem-se nos autos que o autor, de fato, celebrou contrato de financiamento no valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais) para pagamento em 48 parcelas de R$ 381,25 (trezentos e oitenta e um reais, vinte e cinco centavos), totalizando R$ 18.300,00 (dezoito mil e trezentos reais), ou seja, mais que o dobro do valor financiado, demonstrado, de logo, visível vantagem financeira para o acionado.

Somente a vulnerabilidade do consumidor/autor, tanto científica quanto fática em face do contrato de adesão, não lhe permitiu a compreensão da vantagem manifestamente excessiva em favor do fornecedor do crédito.

Acrescente-se, além disso, que o acionado sequer apresentou aos autos o instrumento do contrato para análise de suas cláusulas, descumprindo a determinação de inversão do ônus da prova.

Reconheço, portanto, que o contrato celebrado entre as partes não atende mais as exigências do contrato contemporâneo e que fere os princípios constitucionais e contratuais acima discutidos, devendo ser revisto e atualizado.

Do exposto, por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a Ação para determinar a revisão do contrato celebrado entre as partes para estabelecer a taxa de juros convencionais, bem como moratórios, em 1% ao mês, excluindo-se também os valores referentes à capitalização mensal e comissão de permanência e, por fim, adotar-se como valores das prestações mensais aqueles indicados na planilha de fls. 22 e 23.

Da mesma forma, JULGO PROCEDENTE o pedido de Repetição do Indébito no valor de R$ 619,96 (seiscentos e dezenove reais e noventa e seis centavos), cujo valor deverá deduzido das parcelas vincendas.

Com efeito, segundo o disposto no artigo 884, do Código Civil, sem correspondência em relação ao Código de 1916, “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”

Intime-se o acionado para promover a alteração do contrato em seus sistemas, bem como confeccionar carnê de pagamentos nos termos da presente decisão.

Por fim, fica autorizado o levantamento dos valores depositados pelo autor em favor do acionado.

Sem custas e sem honorários.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Conceição do Coité, 12 de dezembro de 2007

Bel. Gerivaldo Alves Neiva

Juiz de Direito

terça-feira, 12 de maio de 2009

NA LINHA DE DEFESA DO POVO

Por Rita de Cássia Pereira da Silva Mauch,
advogada (OAB/RS nº 35.328)

Li uma notícia que me chamou atenção em razão da disparidade de critérios de fixação da reparação por danos morais no Brasil. Trata-se de matéria “Cinema pode proibir pai e filho de verem filme impróprio à idade da criança” (Espaço Vital de 8 de maio de 2009)

A matéria informava que a 3ª Turma do STJ havia acolhido recurso da United Cinemas International Brasil Ltda. , assim revertendo pedido de reparação por danos morais concedido a um juiz e seu filho. Na ação os autores alegavam que a empresa os havia impedido de assistir a um filme não recomendado à idade da criança.

Sem entrar no mérito da questão, chamo atenção para o seguinte fato: a decisão reformada havia condenado o cinema a pagar indenização aos autores, que em primeiro grau alcançava R$ 8.000,00 para o pai e R$ 8.000,00 para o filho. Tal valor foi elevado pelo TJ-RJ para R$ 15.000,00 para o pai, que era juiz até 04 de janeiro de 2008, quando se exonerou, conforme o saite do mesmo Tribunal de Justiça.
A questão é que a sentença reformada havia entendido que o dano moral causado às pessoas que foram retirados de uma sessão de cinema, poderia ser reparado com o valor de R$ 16.000,00, alterado na Superior instância para R$ 23.000,00!

Contudo, e certamente guardadas as prerrogativas de cada tribunal interpretar e valorar de forma divergente o dano imaterial alegado, no TJ-RS as baixas condenações vêm sendo mantidas em hipóteses onde se busca alcançar um valor que efetivamente sirva como penalidade com característica pedagógica ao ofensor, bem como justa reparação ao que suportou o abalo psíquico.

É o caso da apelação nº 70027751718, originária da comarca de Pelotas, que tratava do abalo de crédito sofrido pelo autor quando o banco requerido, sem justo motivo e sem qualquer aviso, cancelou o limite concedido, deixando vários cheques sem cobertura.

Apesar de restar reconhecida a presença de elementos que demonstraram a conduta ilícita do banco demandado, a condenação foi de apenas R$ 5.000,00 , obviamente acrescidos de correção monetária indexada pelo IGP-M/FGV e juros de mora de 12% ao ano, a contar da data da citação, assim como ao recolhimento das custas processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios (10% do valor da condenação, confirmados em grau de recurso).

Para quem advoga, a comparação supra inicialmente demonstra a dificuldade encontrada ante os diferentes critérios utilizados na quantificação do dano moral. Contudo, não é esta a principal preocupação, mas sim que julgados como o da apelação referida, que se justificam pela “razoabilidade” (buscam evitar o enriquecimento injustificado dos autores e a aplicação de pena exacerbada aos demandados), não cumprem função penalizadora nem educativa, dando azo a que grandes empresas repitam o comportamento ilícito ante outros consumidores, pois a fraca admoestação não é suficiente para causar efeito em seu patrimônio.

Em sendo verificada a existência desta espécie de danos, quando se trate de relação de consumo, é necessário que haja uma mudança de postura, uma quantificação verdadeiramente profilática do dano moral sofrido, assim como uma magistratura comprometida em repelir abusos contra o consumidor, com condenações mais altas e manifestações corajosas. Um exemplo foi a manifestação da juíza Laura Ullmann López, da comarca de Tramandaí (RS), em artigo peculiar intitulado “Plantar batatas” (Espaço Vital, 12 de julho de 2006, mas que bem poderia “Esperança, Mobilização e Comprometimento” por decisões mais eficazes e moralizadoras no Judiciário gaúcho.

Preconizou a julgadora citada em seu texto: "quando nós, julgadores, nos dispusermos a tratar estas operadoras de telefonia, bancos, administração pública, etc, como os vilões que efetivamente são, como delinqüentes habituais, os quais estão sempre cometendo as mesmas irregularidades, os mesmos abusos, acarretando as mesmas demandas, com certeza absoluta chegaremos a um ponto em que as demandas cairão. A punição para o reincidente deveria crescer numa proporção geométrica”.

Que um dia - esperamos nós, pobres consumidores e bravos operadores do direito – assim seja!

(*) E.mail: pereira.mauch@uol.com.br

o JUIZ GERIVALDO NEIVA PÕE O DEDO NA FERIDA

Levando os direitos na brincadeira - O caso da Súmula nº 380 do STJ.

Por Gerivaldo Alves Neiva,
juiz de Direito, em Conceição do Coité (BA).

Ronald Dworkin, em “Levando os direitos a sério”, escreveu: “a instituição dos direitos é crucial, pois representa a promessa da maioria às minorias de que sua dignidade e igualdade serão respeitadas; quando as divisões entre os grupos forem mais violentas, esse gesto, se o Direito de fato funcionar, deve ser o mais sincero possível”.

Na mesma obra, Dworkin deixa claro que haverá conflito de direitos e que os representantes da maioria irão discordar de muitas das reivindicações apresentadas pelas minorias. Sendo assim, é importante que as decisões sejam tomadas com seriedade, devendo demonstrar que sabem o que são direitos e “não devem trapacear quando examinam o conjunto das implicações da doutrina correspondente”. Em caso contrário, não levando os direitos a sério, é evidente que o governo também não levará a Lei a sério, arremata Dworkin.

A lição de Dworkin é destinada ao governo, mas penso que também pode ser aplicada ao Poder Judiciário. Sem dúvida, aos julgadores também é imperativo que levem os direitos a sério, respeitando a lei, sem trapaças, sob pena de se negligenciar e permitir o rompimento da distinção entre o Direito e a brutalidade organizada, conforme prevê o próprio Dworkin.

Virando-se contra o feiticeiro, a análise da súmula nº 380, do STJ (“a simples propositura da ação de revisão do contrato não inibe a caracterização da mora do autor"), comporta, inicialmente, uma brincadeira: o que é uma “simples propositura”?

Existe, de outro lado, a propositura “complexa”, “absoluta”, “relativa” etc.?

Claro que não! Ou se propõe ou não se propõe. Sendo assim, vai aqui uma sugestão aos advogados: na petição inicial, em preliminar, requeiram ao juiz o recebimento da ação revisional como uma “propositura complexa”, afastando a aplicação da Súmula nº 380 e, consequentemente, inibindo a caracterização da mora do devedor.

Voltando ao sério, penso que a aplicação da súmula, tal qual como editada, inviabilizará completamente as ações de revisão de contrato bancário, ferindo, por consequência, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, V e VI, ou seja, revisão do contrato e prevenção do dano, e o artigo 478 do Código Civil, ou seja, a resolução por onerosidade excessiva.

Ora, se a propositura da ação revisional “não inibe a caracterização da mora do devedor”, significa dizer que o devedor, apesar da abusividade da cláusula, por exemplo, terá de cumprir a obrigação abusiva – ilegal, segundo o CDC – para não incorrer na mora.

Assim, em face da morosidade reconhecida de nossos tribunais, tenham como certo que o devedor será obrigado a cumprir integralmente a obrigação abusiva e ilegal, sob pena de inadimplência absoluta. Depois, querendo, poderá requerer a repetição do indébito e aguardar mais alguns anos... O banqueiro, “coitado”, não pode esperar. O cliente, “cheio de direitos”, pode!

Mais que isso, na medida em que a súmula orienta (ainda bem que só orienta!) que a “simples propositura” da ação de revisão não tem força para inibir a mora, perde completamente o sentido o parágrafo único, do artigo 2.035, do Código Civil: "nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".

Assim, a prevalecer o entendimento da súmula, se a ação de revisão não inibe mais a mora, mesmo em vista de cláusulas que afetam a ordem pública, o abuso deve ser suportado pelo cliente do banco. De nada valerá, portanto, sua vulnerabilidade garantida pelo artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor, pois terá de continuar cumprindo com cláusulas abusivas, e até ilegais, para não incorrer na mora e, depois, na inadimplência absoluta.

Por fim, a Súmula nº 380 evidencia a adoção de dois pesos e duas medidas quando se trata da recepção da ação de revisão contratual pelo Judiciário ou quando se trata da ação de cobrança ou execução pelo banco. Ora, como se sabe, segundo o disposto no artigo 219 do Código de Processo Civil, um dos efeitos da citação é constituir em mora o devedor.

Sendo assim, quando um banco propõe uma ação (mesmo que seja uma “simples propositura”!) contra um cliente, o certo é que o cliente/devedor, por força de disposição legal, estará em mora quando for citado. De outro lado, quando o cliente/autor ingressa com uma ação de revisão contra o banco, na forma orientada pela Súmula nº 380 do STJ, mesmo que a cláusula seja abusiva e, portanto, nula de pleno direito (art. 51, IV, CDC), a citação do banco não inibirá a mora do autor/cliente.

Por quê? Sabe-se lá... Por fim, o cliente “abusado” deverá continuar cumprindo cláusulas abusivas e ilegais para não causar prejuízo aos bancos e, principalmente, do que se extrai da Súmula nº 380, para garantir a “segurança jurídica”.

Para não dizer que não falei de flores e de música, minha indignação, desta feita, conduziu-me a Geraldo Vandré: "me pediram pra deixar de lado toda a tristeza, pra só trazer alegrias e não falar de pobreza". E mais, prometeram que se eu cantasse feliz, agradava com certeza. Eu que não posso enganar, misturo tudo o que vivo (trecho falado da música Terra Plana, de Geraldo Vandré).

Apesar das brincadeiras, este é o comentário de um magistrado que leva os direitos a sério, principalmente os direitos das minorias, dos explorados e dos excluídos.

(*) E-mail: gerivaldo_neiva@yahoo.com.br

fonte: espaço vital.

segunda-feira, 11 de maio de 2009

ESTAMOS À DISPOSIÇÃO 24 HORAS

Queremos lembrar a todos os colegas advogados que estão nos prestigiando, visitando este blog que aquelas informações necessárias ao ajuizamento da ação revisional que não puderem ser localizados aqui, podem ser solicitadas diretamente ao editor através dos telefones e do correio eletrônico que se encontra nesta página.