Spread: a gravidade da política de juros no Brasil
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Qui, 09 de Abril de 2009 10:19
Osvaldo Bertolino*
A decisão do Governo de trocar o presidente do Banco do Brasil mostra, de forma concreta, a disposição da equipe econômica de atacar um dos focos que travam a aplicação de políticas contra os efeitos da crise econômica global no País. Ao assumir o posto de Antônio Francisco de Lima Neto, o novo presidente do banco, Aldemir Bendine, terá pela frente, como disse o ministro da Fazenda Guido Mantega, um "contrato de gestão" - sua missão consiste em elevar o volume de crédito e reduzir o spread (a diferença entre o custo do banco para captar dinheiro e a taxa cobrada dos clientes). O episódio chama a atenção para a gravidade da política de juros no Brasil.
A "obsessão" do presidente Luiz Inácio Lula da Silva de reduzir o spread bancário é um alento. O lucro dos bancos - inclusive do Banco do Brasil -, não é de hoje, atingiram dimensões de escândalo. Dinheiro que poderia irrigar a economia entra nos cofres das instituições financeiras de uma forma inaceitável. Segundo cálculos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo (Fecomercio-SP), só em 2008 os brasileiros pagaram R$ 134,5 bilhões em spread. Uma comparação sobre o custo do crédito no Brasil e em outros Países demonstra que as taxas brasileiras são bem mais altas do que as cobradas no exterior, segundo pesquisa do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea).
O estudo indica que o empréstimo para pessoa física no Brasil chega a custar dez vezes mais do que em uma agência européia do mesmo banco. No caso de pessoa jurídica, o brasileiro tem que pagar quatro vezes pelo empréstimo em relação ao valor cobrado nos Estados Unidos e na chamada Zona do Euro.
O valor pago em spread em 2008 corresponde, por exemplo, a mais que o dobro do Orçamento anual do Ministério da Saúde ou a 289 milhões de salários mínimos. A maior parte dos R$ 134,5 bilhões foi paga nos empréstimos de pessoas físicas. No ano, os consumidores pagaram aos bancos R$ 85,4 bilhões e as empresas, R$ 49,1 bilhões, segundo a Fecomercio-SP.
A barreira do spread não se justifica diante do esforço do Governo para elevar o volume de crédito. Recentemente, o Conselho Monetário Nacional (CMN) aprovou uma medida que oferece como garantia, para os Certificados de Depósitos Bancários (CDBs) emitidos pelos bancos de menor porte, os recursos do Fundo Garantidor de Crédito (FGC), com o objetivo de prover liquidez.
A expectativa da equipe econômica é que os bancos tenham cerca de R$ 40 bilhões a mais para emprestar. Segundo informou o presidente do Banco Central, Henrique Meirelles, o valor poderia ser superior a R$ 100 bilhões se todos os bancos fizessem a operação.
Transferência brutal de recursos
A aposta de Mantega é que, com maior crédito disponível na economia brasileira, haverá uma redução dos juros e, consequentemente, do spread. "Nós temos uma oferta de crédito maior. Isso significa que esses bancos que estão captando a taxas mais elevadas vão captar a taxas menores (CDB mais 1%) e isso diminui a taxa dos empréstimos. A tendência é que caia spread por causa disso. Acredito que é um mecanismo que vai ser usado e que vai ajudar pequenas e médias empresas", afirmou. Meirelles disse que as medidas do CMN objetivam a competição dos bancos para baixar juros.
São medidas louváveis, mas de pequeno alcance diante do tamanho do problema. O Brasil convive com a anomalia de uma agiotagem financeira oficializada, dirigida pelo Banco Central, alimentada pela indexação de juros instituído em 1964 - TR, TJLP, TBF, CDB, CDI, over, spread, Selic etc. A Assembléia Nacional Constituinte de 1988 pretendeu corrigir a anomalia existente estipulando juros máximos, para qualquer modalidade, de 12% ao ano, como era antes de 1964. Mas o poder granjeado pela direita com o Plano Real passou por cima do espírito da Constituição.
O Governo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso (FHC) abriu as portas para a transferência brutal de recursos públicos para os bancos ao adotar a constante elevação dos juros como esteio da política de "estabilidade" da moeda.
A medida provisória que instituiu o Plano Real anunciou o ''Fundo de Amortização da Dívida Mobiliária Federal'', o embrião do superávit primário que até hoje inferniza a vida brasileira. Os neoliberais venderam ações do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e cortaram despesas orçamentárias para formar o ''Fundo de Estabilização Fiscal''.
Juros poderia ser caso de polícia
Antevendo o estrago que a turma de FHC promoveria, o então presidente da República Itamar Franco, que nunca foi o paspalhão que a mídia tentou pintar, pediu ao Congresso Nacional que agilizasse a regulamentação do artigo da Constituição que determina o limite de 12% ao ano para a taxa de juros. Ele, no entanto, era quase uma voz isolada no País. Mas logo se veria que sua preocupação tinha razão de ser - no primeiro dia útil do Real, a taxa de juros, puxada pelo Banco Central, disparou, chegando aos 12%. Um ano depois, já estava em 60%.
Poderia ser um caso de polícia. Antes de 1964, havia no Brasil crédito diferenciado e juro máximo de 12% ao ano. A agricultura levantava empréstimo no Banco do Brasil a 3,5% e 4% ao ano; a indústria, a 5% e 6% ao ano; o comércio e o transporte, a 6% e 7% ao ano.
Como lembra o economista Ney Bassuino Dutra em artigo no Monitor Mercantil, na Rua do Ouvidor, na cidade do Rio de Janeiro, a polícia volta e meia corria procurando prender dois tipos de contraventores: um, que vendia "rabinho de coelho" para dar sorte; outro, agiota que emprestava dinheiro a juros aos funcionários públicos a 14% ao ano.
Além desse problema estrutural da economia brasileira, os juros do financiamento à produção incidem sobre os custos das mercadorias, elevando os preços. Essa elevação o Banco Central não considera inflação. Segundo Ney Bassuino Dutra, hoje respeitáveis organizações bancárias emprestam a 500% e 600% ao ano, amparadas pelo Banco Central, a instituição criado para ser "o guardião da moeda nacional".
Ele lembra que outrora o Banco do Brasil, na condição de supridor de dinheiro, controlava os juros e o dinheiro emprestado, dentro do estabelecido pela "Lei da Usura" vigente, à produção, ao consumo e ao financiamento da casa própria, com juros compatíveis com a dignidade humana.
Liberdade para os bancos
Marcos Cintra, outro economista de renome, em artigo no jornal Diário do Grande ABC disse que um dos principais problemas do Brasil são os escandalosos spreads cobrados pelos bancos. "Através deles ocorre uma absurda transferência de riqueza das empresas e dos trabalhadores para o setor financeiro", escreveu. Segundo Marcos Cintra, o Brasil tem um dos maiores spreads do mundo.
"A diferença entre o que os bancos pagam para captar dinheiro e o que cobram nos empréstimos fechou em dezembro do ano passado em 30,6 pontos percentuais. Em média os bancos pagam 12,6% quando um investidor faz uma aplicação e cobram 43,2% quando emprestam aos seus clientes. Quando o spread se refere apenas às pessoas físicas ele é superior a 45 pontos percentuais", disse.
O economista afirmou ainda que problema do custo do dinheiro no Brasil era equivocadamente focado quase que exclusivamente na redução da taxa Selic. "Porém, gradualmente os analistas perceberam que os juros que sufocam a economia brasileira são os aplicados ao tomador final.
Para as empresas as taxas anuais ultrapassam 38% para o financiamento do capital de giro, 45% no desconto de duplicatas e 76% na conta garantida. Para as pessoas físicas superam 60% no crédito pessoal e 175% no cheque especial. Ou seja: os bancos multiplicam a Selic de três a catorze vezes quando emprestam para seus clientes", escreveu.
Uma das propriedades do mercado financeiro brasileiro é oferecer liberdade para que os bancos decidam quanto irão cobrar sobre cada tarifa - e, inclusive, decidir quais serão as tarifas existentes. Há algum tempo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) disse que há desconfiança de que os bancos brasileiros agem como um cartel na hora de estabelecer o preço de tarifas.
O Banco Central, que deveria pôr freio nessa farra - a instituição, sob as ordens do banqueiro Henrique Meirelles, controla com exclusividade a Casa da Moeda (emissão de dinheiro), a entrada e saída de capitais, o câmbio, o juro, o balanço de pagamento das contas externas, entre outras atribuições - na prática finge que nada vê.
Resposta de Henry Ford
A rigor, o Banco Central é o principal patrocinador dessa farra. A economista Sandra Quintela, do Instituto de Políticas Alternativas para o Cone Sul (Pacs), revelou ao Monitor Mercantil que só em 2009 a gastança com juros e amortizações da dívida consumirá R$ 234 bilhões, mais R$ 756 bilhões com amortizações via emissão de títulos, o que significa a metade de todo o Orçamento.
''Enquanto isso, para toda a folha de pessoal estão previstos R$ 169 bilhões, incluindo todos professores, médicos e demais servidores ativos, aposentados e pensionistas'', afirma. A economista destaca que a crise torna claro como a dívida pública é o centro dos problemas nacionais.
O cidadão Jonathan Teixeira resumiu a ópera ao revelar como funciona a farra financeira, em carta publicada no ''Painel do Leitor'' do jornal Folha de S. Paulo no dia 26 de agosto 2002. ''Deixa eu ver se entendi: os bancos pegam meu dinheiro, que pagam quando muito a 6%, e emprestam a 12% para os exportadores. Os exportadores, em vez de produzir, exportar e gerar empregos, emprestam o meu dinheiro para o Governo a 25% e embolsam a diferença.
O Governo paga a eles com o meu dinheiro, dos meus impostos, e isso não é ilegal?!'', escreveu. Muito tempo antes, Henry Ford, industrial norte-americano que revolucionou a indústria automobilística no começo do século 20, resolveu a equação. "Sabe-se muito bem que o povo não entende nada do sistema bancário e monetário, porque, se entendesse, acredito que haveria uma revolução antes de amanhã cedinho", disse.
(*) Jornalista. Publicado originalmente no portal Vermelho (8)
Banco condenado a devolver juros em dobro PDF Imprimir E-mail
O juiz relator da Terceira Turma Recursal do Juizado Especial Cível de Belo Horizonte, Jaubert Carneiro Jaques, não acatou o recurso de um banco, relativo à redução de uma taxa de financiamento cobrada de uma aposentada. Na mesma sentença, o juiz aceitou o recurso da aposentada e condenou a instituição financeira ao pagamento em dobro da referida taxa.
No dia 9 de julho de 2008, a sentença teve seu teor publicado, tendo ambas as partes protocolizado seus recursos dentro do prazo legal. O juiz examinou inicialmente o recurso do banco e entendeu que a taxa cobrada foi abusiva.
Consta, na sentença, que a aposentada fez o pagamento antecipado. Segundo o Código de Defesa do Consumidor é assegurada ao cliente a redução dos juros e demais encargos, no caso de liquidação antecipada do débito, total ou parcial. Para o juiz, “a aposentada foi punida ao exercer o direito de quitar antecipadamente suas dívidas, o que é também um paradoxo, já que um dos motivos das altíssimas taxas de juros praticadas no mercado financeiro é justamente o alegado volume de inadimplência”.
O magistrado examinou o apelo da consumidora, que não teve no primeiro momento sua pretensão acatada. Ela pedia a redução proporcional dos juros de um empréstimo pago antecipadamente. A quitação antecipada da tarifa somou um total de R$ 7.685,85, ou seja, aproximadamente 5% sobre os valores dos contratos, quando o justo seria que o valor correspondesse a 2%. “O acréscimo é superior até mesmo ao imposto sobre operação financeira, cobrado quando das respectivas contratações”, ressaltou o juiz.
Segundo o juiz é responsabilidade do banco responder pela cobrança indevida, já que não há qualquer engano justificável. O magistrado condenou a instituição financeira, ao pagamento em dobro, ou seja, R$15.371,90, com base no artigo do Código de Defesa do Consumidor, para provimento ao recurso, interposto pela aposentada.
Juiz manda banco reduzir juros cobrados de cliente
Fonte: TJMT
O juiz Dirceu dos Santos, do Juizado Especial do Tijucal, em Cuiabá, condenou o banco Cruzeiro do Sul a anular cláusulas de um contrato de financiamento cujos juros foram considerados abusivos (5,3460% ao mês). Nesta segunda-feira (28/05), o magistrado arbitrou os juros em 2% ao mês, com capitalização anual. As prestações referentes ao empréstimo de R$ 3 mil feito pela cliente deverão ser recalculadas em 48 prestações. A importância já paga deverá ser deduzida e o eventual saldo devedor deverá ser dividido pelo número de prestações em aberto.
Informações contidas nos autos do processo nº 1777/2006 revelam que a cliente ajuizou ação revisional de débito alegando que os juros cobrados pelo banco são abusivos e ilegais. Na decisão, o juiz ressaltou o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que estabelece que ‘as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor’. De acordo com o magistrado, a tendência, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é a de que os contratos sejam vigiados pela Justiça para que não se afastem da legalidade.
“Grande parte dos contratos de hoje são os denominados de adesão, pelos quais uma parte previamente estipula as cláusulas (predisponente) e a outra (aderente) simplesmente as aceita, sem oportunidade de discuti-las, como o contrato ora estudado. Esta limitação fere o princípio da liberdade de contratar, porque a parte economicamente mais forte domina a relação, o que acaba por obrigar o aderente a admitir disposições prejudiciais em face de necessidade de sobrevivência financeira. A intenção da parte aderente é forjada e, em certo sentido, viciada”, destacou o juiz Dirceu dos Santos em sua decisão.
Ele lembrou ainda que o 6º artigo do CDC resguarda ao consumidor o direito de modificar as cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais. “Cada vez mais vem se firmando nos juízos brasileiros a consciência de que é preciso intervir e corrigir as distorções, o desequilíbrio nos contratos. O Código de Defesa do Consumidor reforçou a teoria da lesão, impedindo que os abusos continuassem a se camuflar pela presumida intangibilidade da vontade contratual (…) Portanto, considera-se abusiva a cláusula que obriga o reclamante a pagar juros ilegais e abusivos”, acrescentou.
“A toda evidência, o contrato celebrado entre as partes deve se ater ao patamar legal, até mesmo para coibir as obrigações abusivas que colocam o consumidor em evidente desvantagem, bem como evitar a onerosidade excessiva decorrente de prestações desproporcionais”, disse o juiz. Para ele, os bancos têm a função social de fomentar a economia, devendo agir de modo a propiciar o bem estar dos seus clientes, visando a garantia de crédito a preço justo, segundo critérios da razoabilidade.
Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA PARA REVISÃO CONTRATUAL, APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS, DESCARACTERIZAÇÃO PARCIAL DE ENCARGOS FINANCEIROS E COM RETIFICAÇÃO DO VALOR DO DÉBITO ajuizada por REBESQUINI S/A. TRANSPORTES contra SOGERAL – LEASING S/A. ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A.,
Ressalte-se que as questões serão resolvidas ante a livre apreciação das provas, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, pelo Juízo, ainda, que não alegados pelas partes (art. 131, 1a parte, do CPC), e os motivos ensejadores do convencimento serão objeto de fundamentação, seguindo-se preceito constitucional (art. 93, IX, da CFRB/88) e processual (art. 131, 2a parte, do CPC).
Escoro-me na Jurisprudência Nacional quando ensina:
"A livre apreciação da prova, desde que a decisão seja fundamentada, considerada a lei e os elementos existentes nos autos, é um dos Cânones do nosso sistema processual (STJ - 4a Turma, Resp. 7.870-SP, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, j. 3.12.91, deram provimento parcial, v.u., DJU 3.2.92, p.469, 1a col., em.)."(1)
Conheço diretamente da matéria aqui em discussão, a teor do disposto no artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que basicamente de direito, dispensando a produção de provas em audiência. Entendo que a produção de outras provas, além das já existentes, são irrelevantes para o deslinde da questão, até mesmo porque a sua necessidade não ficou devidamente evidenciada nos autos. Deveria ficar evidenciado a necessidade da produção de outras provas, o que não ocorreu. Por outro lado, a ouvida das partes, de testemunhas, não descaracterizaria o teor dos documentos juntados. Ademais, a produção de outras provas teria apenas efeito protelatório.
Amparando a assertiva, temos:
"- A necessidade da produção de prova em audiência há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado"(RTJ 115/789).
Mário Aguiar Moura, sobre a matéria, assim nos ensina:
"Com o advento do Código de 1973, houve profunda e importante inovação no sentido de permitir a concentração das fases em apenas duas: postulatória, instrutória e decisória. Assim, as duas primeiras podem confundir-se em uma só, com a eliminação da terceira, dando-se a imediatidade entre a primeira e a última, estas, sim, irredutíveis.
"O legislador, em boa hora e melhor inspiração, adotou o julgamento antecipado da lide, para decidir o meritum causae.
"Trata-se de instituto processual calcado nos elevados princípios da economia e celeridade da prestação jurisdicional. Afigura-se, em verdade, de bom senso e lógico que, não havendo necessidade de ser ministrada prova dos fatos, se dispensem os atos inúteis para sua produção, como perícia, audiência e outros mais. Mostra-se, a todas as luzes, útil a inovação que deve ser utilizada com equilíbrio e segurança pelo juiz"(Embargos do Devedor, 4ª edição, AIDE, 1985, pág. 177/178).
Segundo nosso Tribunal de Justiça:
"CERCEAMENTO DE DEFESA — PROVA INÚTIL — JULGAMENTO ANTECIPADO CORRETO (...). "Se a prova seria inútil, nada interessando à solução da lide, não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado" (Apelação cível n. 40.678, de Curitibanos, Rel. Des. Amaral e Silva).
Do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, colhe-se a seguinte decisão:
"(...). JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - INDENIZAÇÃO - PROVA ORAL - DISPENSABILIDADE DE SUA REALIZAÇÃO, UMA VEZ QUE OS FATOS ESTAVAM PERFEITAMENTE DEMONSTRADOS PELA DOCUMENTAÇÃO EXISTENTE NOS AUTOS - CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE - RECURSO IMPROVIDO. (...)". ( Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo - PROCESSO: 00525930-3/009 - DESCRIÇÃO: APELAÇÃO CÍVEL - ORIGEM: SÃO PAULO - ÓRGÃO: 3 A. CÂMARA - JULGAMENTO: 22/11/1994 - RELATOR: REL. ANTONIO RIGOLIN - JTA-LEX 152/109).
Por seguinte, analiso a preliminar argüida.
CARÊNCIA DE AÇÃO, ante a alegada conexão com outras 21 (vinte e uma) ações:
Tal preliminar não tem qualquer respaldo, devendo a mesma ser rejeitada. Os contratos de todas as ações mencionadas pela instituição financeira não são idênticos Todos diferem entre si, isso sem falar que os bens a que se referem cada contrato também são diversos. Desta forma, todos os contratos são independentes, não restando, nesse raciocínio, caracterizado a conexão. Assim sendo, afasto a preliminar argüida.
MÉRITO:
No mérito, serão analisados os seguintes pontos: a) aplicação do princípio do pacta sunt servanda; b) aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos Contratos de Arrendamento Mercantil; c) cobrança antecipada da VRG – Valor Residual Garantido – e descaracterização do contrato como arrendamento mercantil; d) limite constitucional dos juros; e) utilização da TR e da variação cambial como índices de atualização monetária; f) anatocismo; g) cobrança de comissão de permanência e da correção monetária com comissão de permanência; e h) cobrança de multa contratual.
Antes da análise, cumpre ressaltar que o objeto do presente litígio consiste no contrato de arrendamento mercantil, n. B-198/94-7, pactuado entre as partes, fls. 56 e seguintes dos autos.
a) PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA:
Sabe-se que, em regra, as obrigações contratuais assumidas possuem força vinculante e obrigatória, devendo ser devidamente adimplidas pelos contraentes. Com efeito, o contrato é obrigatório entre os estipulantes, como se fosse lei, consoante o denominado princípio do pacta sunt servanda.
Ensina o mestre Washington de Barros Monteiro, in "Curso de Direito Civil", 6ª ed., ed. Saraiva, pág. 10, que "aquilo que as partes, de comum acordo, estipularam e aceitaram, deverá ser fielmente cumprido".
Porém, em se tratando de contrato de adesão, a manifestação de vontade nem sempre é expressa de maneira clara, uma vez que a mesma é limitada à aceitação de condições preestabelecidas, havendo, pois, nítida restrição da liberdade contratual.
Os contratos de arrendamento mercantil, como quer dar a entender desta forma a instituição financeira in casu, ou até mesmo outros pactos similares, caracterizam-se como contratos de adesão, pois já firmado em contrato-padrão, já impresso. As cláusulas deste tipo de contrato são estipuladas unilateralmente, ou seja, por uma das partes contratantes, e submetidas à aceitação da outra que, tendo necessidade de contratar, firma o pacto sem dispensar maiores atenções para as disposições contratuais.
Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
"ARRENDAMENTO MERCANTIL – CONTRATO DE ADESÃO – CLÁUSULA DE FORO DE ELEIÇÃO – LIMITAÇÃO À SUA APLICAÇÃO – PREVALÊNCIA DO LOCAL DE PAGAMENTO.
Em se tratando de contratos de adesão, relativos a negócios pactuados nos mais diversos pontos do território nacional por grande empresa que se dedica ao arrendamento mercantil (‘leasing’), sobre a cláusula de eleição de foro impressa e praticamente imposta ao pretendente ao arrendamento, devem prevalecer as regras de competência alusivas ao local do negócio e ao pagamento das prestações. (...)." (REsp. n. 26.788-6/MG, 4ª Turma, rel. Min. Athos Carneiro, julgado em 17.11.92, in DJU I, de 07.12.92, p. 23.321).
Por tal razão, é assente o entendimento de que a interpretação das respectivas cláusulas deve ser orientada em favor do aderente.
Assim, em tal espécie de contrato, o rigor do princípio do pacta sunt servanda não pode se sobrepor e prevalecer, mas, sim, deve ser abrandado, com a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário a fim de que seja restabelecido o equilíbrio contratual.
Neste sentido, deixou assentado o eminente Des. Francisco Oliveira Filho que, quando ocorre um
"fator externo, fantasticamente injusto, provocando o empobrecimento de um dos contratantes, é que não deve ser acatado o princípio do pacta sunt servanda" (AC 47.049, DJSC de 27.4.95).
É exatamente o caso dos autos.
A inobservância de certas regras legais são capazes de afetar a comutatividade e, por conseqüência, a justiça contida na equação econômica inicialmente programada entre os contratantes, acarretando um enriquecimento sem causa à empresa financiadora, melhorando em muito a sua posição contratual, já que, em tempos de moeda estável, obtém um lucro especulativo bem acima da média dos índices oficiais que medem a inflação, trazendo ao devedor, de outro lado, um ônus demasiado, com indiscutível empobrecimento.
Como se percebe, o desequilíbrio contratual é evidente, tornando difícil e excessivamente onerosa a prestação.
Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C REVISÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - POSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. "... as empresas que contratam com os bancos não o fazem numa situação de igualdade, mas em verdadeiros contratos de adesão, em nítida inferioridade. É preciso recompor o equilíbrio. (RT 639/253)". (RJTJRGS 138/134). (TJSC: AGRAVO DE INSTRUMENTO no. 960086935, LAGES, rel. ORLI DE ATAÍDE RODRIGUES, in DJ, de 19-05-97, pág. 0)
Orlando Gomes, citando lição de Messineo e Mirabelli, assinala que
"quando acontecimentos extraordinários determinam radical alteração no estado de fato contemporâneo à celebração do contrato, acarretando conseqüências imprevisíveis, das quais decorre excessiva onerosidade no cumprimento da obrigação, o vínculo contratual pode ser resolvido ou, a requerimento do prejudicado, o juiz altera o conteúdo do contrato, restaurando o equilíbrio desfeito. Em síntese apertada: ocorrendo anormalidade da álea que todo contrato dependente de futuro encerra, pode-se operar sua resolução ou a redução das prestações" ("Contratos", 12ª ed., Rio, FORENSE, 1990, nº 20, p. 41-42).
Fernando Noronha destaca que
"todo contrato pressupõe um conjunto de circunstâncias objetivas, cuja permanência é indispensável à economia do negócio, que sem elas ficaria descaracterizado. Quando a relação inicial de equivalência objetiva entre prestação e contraprestação venha a desaparecer, em conseqüência da alteração daquelas circunstâncias indispensáveis à economia do negócio, é absolutamente justificado, tanto à luz do princípio da justiça contratual como do da boa-fé (ambos atuando aqui no mesmo sentido), que se proceda à sua revisão, com reequilíbrio das prestações ou, quando tal não for possível, com resolução do próprio contrato" (in "O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais", Ed. Saraiva, 1994, p. 237).
b) APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL:
Admite-se a revisão judicial das cláusulas contratuais, com o fim de ajustá-las à nova realidade e restabelecer o equilíbrio contratual e financeiro. Tal possibilidade é expressamente admitida no artigo 6o, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), que reza, verbis:
"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
"V – a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas"
Para aqueles que alegam que a demandada não é uma fornecedora, e que a requerente não é uma consumidora, e que o contrato em litígio não se regula pelas regras do CDC, vale registrar o que diz a lei:
"Art. 20 - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
"Art.30 - Fornecedor é toda a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.
§ 10 - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2' - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. " (Lei 8.078/90 - CDC)
Com toda a justiça é a aplicação das regras do CDC ao caso, mesmo na hipótese de considerarmos que o contrato dos autos é de arrendamento mercantil, conforme ficou decidido na Apelação Cível n. 102478-8, julgada pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Alçada Cível do Paraná, em 23.04.97.
Conforme disse o estudioso magistrado paranaense Albino Jacomel Guérios, em sentença proferida por ele,
"O Código de Defesa do Consumidor emprega dois critérios para definir o consumidor: o teológico ou econômico - consumidor é o destinatário final do produto ou do serviço - e a sujeição a uma das práticas nele previstas - consumidor é todo aquele, mesmo profissional, ou não-destinatário final, sujeito a certa atividade (art. 2°, parágrafo único, 17 e 29 do CDC)
A atividade bancária, por seu turno, vem expressamente contemplada no CDC, como atividade por ele regulada (art. 3°, parágrafo 2°).
Esses dois dados conduzem à caracterização de todo e qualquer contrato bancário, mesmo quando dele participe um profissional, como de consumo.
E continua o magistrado paranaense:
"O arrendante no leasing financeiro, adquire o bem, pagando o preço ao fornecedor, e o entrega ao arrendatário, recuperando o capital investido e lucrando; há na verdade também um financiamento e circulação de riqueza, elementos caracterizadores da atividade bancária, forçando, isso, o enquadramento do arrendamento mercantil como contrato bancário e, como conseqüência, como contrato de consumo".
O que diz a doutrina a respeito da caracterização da atividade bancária como de consumo:
"Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas ás normas e ao novo espírito do CDC de boa-fé obrigatória e equilíbrio contratual (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 143, RT, 1995, 2a ed.).
"Ainda que ad argumentandum, se diga que as operações bancárias não seriam ontologicamente destinadas ao consumo, são elas consideradas ex lege como serviços para os efeitos de sua caracterização como relação de consumo. Haveria, por assim dizer, uma ficção jurídica conceituando as atividades bancárias como sendo objeto das relações de consumo" (Nelson Nery Jr., CDC Comentado pelos autores do anteprojeto, p. 311, n. 11, Forense Universitária, 1991, 1a ed.).
Na jurisprudência, especialmente aquela que sopra progressivamente do Rio Grande do Sul, o Código de Defesa do Consumidor vem sendo aplicado a todos os negócios financeiros:
"0 conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC, para proteger quem 'equiparado'. É o caso do art. 29. Para os efeitos das práticas comerciais e da proteção contratual equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. O CDC rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo. O produto da empresa de banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor o mutuário ou creditado" (RT 697/173).
A questão já chegou no Superior Tribunal de Justiça e, no REsp 57974-0-RS, rel. o Min. Ruy Rosado de Aguiar, da 4a Turma, após submeter os bancos, como prestadores de serviços ao CDC, ensina, no corpo do acórdão:
"0 recorrente, como instituição bancária, está submetido as disposições do Código de Defesa do Consumidor, não porque seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é o consumidor final desses serviços, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa utilização de contratos de massa e onde, com mais evidência, surge a desigualdade de forças e a vulnerabilidade do usuário".
E também do TARGS, vem a lição que pode ser encontrada em RT 734/489:
"Os que pretendem estreitar o âmbito de incidência do CDC aferram-se à noção econômica de produto e ao aspecto finalístico - produto adquirido por destinatário final - e concluem que o financiamento bancário se destina a uma outra atividade (capital de giro financiamento de safras etc.): logo, é atividade intermediária e não final.
Entretanto, não é isto que resulta da lei.
Se o produto é todo bem jurídico, não há negar-se que o credito é um bem jurídico que fornecido pelo banco (fornecedor) ao tomador do crédito (consumidor) como destinatário final (do crédito enquanto crédito).
Como diz o paranaense Antonio Carlos Efing, em Responsabilidade Civil do Agente Bancário e Financeiro, Segundo as Normas do Código de Defesa do Consumidor, Direito do Consumidor, vol. 18, pp. 125 e seguintes, RT, 1996:
"De fato o Código de Defesa do Consumidor (l.8078/80) foi editado para revolucionar as relações vividas, na sociedade brasileira impondo-se a partir da sua vigência o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança.
Desta forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem a margem dessa evolução legislativa como no caso das instituições bancárias e financeiras.
A defesa do consumidor possui respaldo na Constituição Federal que a elevou a categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170 inc. V) e garantia individual (art. 5° inc. XXXII) bem como o ordenamento jurídico repugna qualquer abusividade, seja no plano constitucional, comercial, trabalhista, etc."
Na esteira de todo o arrazoado, ainda temos a jurisprudência assim ementada.
"ARRENDAMENTO MERCANTIL. SUBMISSÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Não há porque excluir o arrendamento mercantil das normas saneadoras do Código de Defesa do consumidor, eis que o que deve prevalecer, nas relações comerciais, é a boa-fé obrigatória e o equilíbrio contratual, sendo cânone constitucional a proteção do consumidor nas atividades econômicas (art. 170, V da CF). (...)". (Tribunal de Alçada Cível do Paraná, in Apelação Cível n. 114.539-7, de Curitiba, Relator Ruy Cunha Sobrinho, julgamento em 17/06/98).
Também o Projeto do Código Civil do Brasil, publicado no Diário Oficial de 17.05.84, contempla a possibilidade de alteração da estrutura contratual, para o fim de evitar a onerosidade excessiva para uma das partes (arts. 478/480).
Cabe frisar que a presente medida, inspirada por razões de eqüidade, visa preservar a boa fé dos contraentes e fazer valer a reciprocidade e equivalência nos direitos e obrigações das partes, objetivando garantir até mesmo a perduração no futuro do próprio contrato.
Aliás, a noção de contrato - já se escreveu:
"é noção indissoluvelmente ligada à de comutatividade ou equilíbrio entre as prestações, de onde vem, inclusive, uma das vertentes do critério aristotélico de justiça" (Judith Martins Costa, "Teoria da Imprevisão e a Incidência dos Planos Econômicos Governamentais na Relação contratual", in RT, vol. 670, p. 41).
Ou, como registra o professor Darcy Bessone,
"a equivalência das prestações, segundo o cálculo das partes, é a base do contrato comutativo. Se acontecimentos novos a alteram, além dos limites da previsão do contratante médio, o contrato se transforma em instrumento de aniquilamento de um dos contratantes, em proveito do outro. Foge, assim, à sua própria finalidade e contraria os princípios da eqüidade" ("Do Contrato", 3ª ed., Rio, FORENSE, 1987, pp. 289-290).
Além do mais, convém gizar que não advirá prejuízo a qualquer das partes, porquanto as prestações continuarão a ser reajustadas e atualizadas monetariamente, conforme o índice oficial próprio e confiável (INPC), em percentuais semelhantes aos que vinham sendo utilizados anteriormente.
c) COBRANÇA ANTECIPADA DA VRG, DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO COMO ARRENDAMENTO MERCANTIL, UTILIZAÇÃO DA VARIAÇÃO CAMBIAL COMO ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e outros DÉBITOS:
Na petição inicial a autora alegou que foi feita a cobrança antecipada da VRG, fato este, inclusive, reconhecido pela própria instituição financeira.
Convém salientar, em princípio, a diferença entre o Valor Residual Garantido e a Opção de Compra, o que muito bem explica Arnaldo Rizzardo, em sua obra "Leasing - Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro", RT, 2 a Ed., p. 70:
"Há uma distinção entre opção de compra e do valor residual de garantia, ou resíduo que sobra depois do pagamento de todas as prestações. A opção de compra é estabelecida em favor do arrendatário, não ocorrendo o mesmo quanto ao valor residual garantido, que é uma quantia mínima que deve receber o arrendador." (grifei)
Continua o mestre, falando do tema:
"Ora, o valor residual garantido pouco representa, pelo menos na sistemática que leva a fixar as prestações, as quais compreendem o valor total do bem. 0 que existe no arrendamento é a possibilidade de não se exercer a opção de compra. Exigindo a complementação do valor, caso a alienação a terceiro ficar aquém do valor residual, indiretamente está-se impondo a aquisição do bem. Ademais, admitindo que o valor residual expresse alguma parcela do produto arrendado, mostra-se evidente que a permanência do mesmo deverá cobrir a parcela do valor residual, o qual, aliás, é fixado pela própria empresa que arrenda. Por último, ficando ao seu arbítrio a fixação do preço, afiguram-se possíveis engenhos dirigidos a falsear a realidade do preço efetivamente conseguido." (grifei)
Desta forma, na verdade, o que se cobra nos contratos de arrendamento mercantil, com a designação de Valor Residual Garantido é a Opção de Compra antecipada, posto que, em ambos os casos, haveriam que ser definidos tais pagamentos somente ao final do contrato.
Tanto assim o é, que na espécie, inexiste residual para pagamento pela opção de compra, bem como hipótese de devolução do saldo do Valor Residual Garantido, transformando o contrato em compra e venda.
Uma circunstância que não pode, sobremaneira, passar despercebida, é a descaracterização do contrato como arrendamento mercantil, posto que o Valor Residual Garantido, qual seja, a efetiva e mascarada Opção de Compra, está sendo cobrado anteriormente ao final do contrato do suposto arrendamento.
Esta condição está muito bem posta pelo doutrinador Aramy Dornelles da Luz, in "Negócios Jurídicos Bancários - 0 Banco Múltiplo e seus Contratos", RT, p. 194, quando define a figura jurídica do arrendamento mercantil:
"0 arrendamento mercantil, também denominado leasing, é, em linhas gerais, um negócio jurídico de financiamento, que toma a forma de uma locação de bens móveis ou imóveis, onde o locador atribuí ao locatário o direito de opção entre renovar a locação, devolver o bem ou comprá-lo, pagando então apenas o valor residual nele previsto, findo o prazo contratual. " (grifei)
Quando a autora pagou, a título de entrada, o valor inicial, equivalente à parte da compra do bem, e vinha pagando mensalmente parcelas do Valor Residual Garantido, por óbvio já foi feita a opção de compra, restando o mesmo como proprietário de parte do bem, o que descaracteriza a figura do arrendamento mercantil, que na verdade é uma locação, com possibilidade de compra no final do prazo contratual.
Assim, como ocorreu na espécie, trata-se, não mais de um arrendamento mercantil, mas sim de uma compra e venda à prazo, posto que a arrendatária já pagou, através da entrada, parte do valor da opção de compra, e está a pagar mensalmente, por intermédio das parcelas do Valor Residual Garantido, o preço de aquisição do bem, e não somente o valor da locação.
Este raciocínio é por demais lógico, haja vista que, já havendo as partes acordado, através do próprio contrato, que a opção de compra seria feita de imediato, pelo pagamento da entrada, e no decorrer do arrendamento, pelas antecipações do Valor Residual garantido diluído, porém individualizado, nas prestações, na verdade se está a configurar um contrato de compra e venda à prazo, disfarçado sob a denominação de arrendamento mercantil.
Tal fato fica evidente, ante o comando da Lei 6.099, de 12 de setembro de 1974, no § 10, do artigo 11:
"A aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições desta Lei, será considerada operação de compra e venda a prestação."
A Resolução 980, de 13 de dezembro de 1984, que disciplina as operações de arrendamento mercantil, prescreve no item "e", de seu art. 90:
"Art 9o - Os contratos de arrendamento mercantil devem ser formalizados por instrumento público ou particular, devendo constar obrigatoriamente, no mínimo, as especificações abaixo relacionadas:
e) as condições para o exercício Por Parte da arrendatária do direito de optar, após cumprido o praz do arrendamento, pela renovação do contrato, pela devolução dos bens ou pela aquisição dos bens arrendados." (meu destaque)
0 item "g", e seu inciso 1, definindo a questão, preceituam:
"g) as despesas e os encargos adicionais que ficarem por conta da arrendatária ou da entidade arrendadora, admitindo-se:
1 - a obrigação da arrendatária de pagar, no final do prazo de arrendamento, um valor residual garantido, sempre que optar pelo não exercício da opção de compra."(grifei)
Finalmente, em seu art. 11, define claramente a Resolução 980/84:
"A operação será considerada de compra e venda à prestação se a opção de compra for exercida antes do término da vigência do contrato de arrendamento."
Tanto está descaracterizada como arrendamento mercantil a espécie sob comento e objeto dos presentes autos, que o mestre Arnado Rizzardo, em sua obra "Leasing - Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro", RT, 2 a Ed., p. 77, ensina:
"Percebe-se que nada impede o exercício da opção antes do término do contrato. Mas, uma conseqüência advirá: o contrato não continuará como de arrendamento mercantil. Passará a considerar-se como de compra e venda a prestação."
Resta então evidente que se está a discutir uma compra e venda a prestação, como mesmo diz a Lei, pela cobrança antecipada do Valor Residual Garantido ou ainda pela Opção de Compra igualmente antecipada, na forma declinada pela própria Lei e demais normativos que regulam a espécie.
Esta condição, então, há que nos levar à conclusão lógica e óbvia de que, em se tratando de Compra e Venda a Prestação, e não Arrendamento Mercantil, não pode ser o dólar americano utilizado como indexador, ante a expressão do artigo 60, da Lei 8.880, de 27 de maio de 1994, que disciplina:
"É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exLerior. 1' (grifo meu)
Conclui-se que, como o contrato em discussão encontra-se descaracterizado pela própria Lei e pela Resolução específicas, que o impelem como Compra e Venda a Prestação, e não possui, nesta real condição as condições necessárias para que possa ter como indexador a variação cambial, deve ser utilizado o valor de indexação nacional previsto, qual seja o INPC.
Outro fator de cobrança indevida fica por conta do valor residual, que, na forma da Lei, funciona como opção de compra, devendo ser pago somente ao final do arrendamento, se o arrendatário pretender optar por adquirir o bem.
Neste caso, se o valor do bem foi devidamente atualizado e acrescido de juros que já embutiam o lucro (juro é remuneração do capital), nada justifica a incidência de juros, encargos, correção monetária e comissão de permanência sobre um valor que na verdade somente seria despendido à final, isto ainda se houvesse a opção de compra do bem.
É importante frisar que tudo o que se pagou até o momento esteve sempre acompanhado de parcela correspondente ao valor residual, constatando-se, por simples cálculo aritmético, que os valores já mencionados foram pagos indevidamente e com acréscimos ilegais.
Assim, já pagou parte dos débitos' relativos ao valor residual, quitando percentual da opção de compra, de forma inteiramente irregular, muito mais quando se aplicou reajuste proveniente de saldo que incluía tal resíduo, caracterizando-se, portanto, a cobrança indevida, como se observa dos ensinamentos da eminente jurista Maria Helena Diniz:
"Todavia, é preciso lembrar que o Decreto 22.626133, parcialmente alterado pelo Decreto-Lei 182138, ao reprimir os excessos da usura, proibiu a estipulação, em quaisquer contratos, de taxas superiores ao dobro legal (art. 10), cominando pena de nulidade para os negócios celebrados com infração da lei, assegurando ao devedor a repetição do que houvesse pago a mais (art. 11). Assim sendo, a taxa de juros não poder ultrapassar a 12 % ao ano, sendo vedado receber, a pretexto de comissão taxas maiores que as permitidas pela lei (art. 20) e, proibindo-se (art. 40) ainda, contar juros dos juros. " (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 20 vol., Saraiva, p. 322, b.61, n.1)
A LESÃO ENORME
Existe norma (Lei 1.521151) que determina que os juros em operações ativas não podem ultrapassar o patamar de 20% da maior taxa praticada no mercado financeiro, porquanto ter-se-ia o que a doutrina define como exercício abusivo de direito por parte do banco, impingindo lesão no direito da empresa autora.
Segundo ARNALDO RIZZARDO
"Várias são as razões que justificam a necessidade do Instituto da Lesão, como proteção aos que se encontram em situação de inferioridade. Em determinados momentos, dadas certas premências materiais, a pessoa perde a noção do justo e do consentâneo com a realidade. É conduzida a praticar verdadeiros disparates econômicos. Evidentemente, sua vontade está contaminada por uma pressão muito forte, não agindo livremente. 0 direito não pode caminhar divorciado dos princípios morais que imperam na sociedade e que norteiam as consciências a conceberem os relacionamentos dentro de um mínimo de decência e pudor econômico, sob pena de se converterem estes em instrumentos de pura especulação e destruição, ao invés de se tomarem fatores construtivos da riqueza nacional. Numa época em que a desigualdade econômica toma-se cada vez mais acentuada, apresentasse de inestimável importância a reintrodução, em nosso direito, do instituto da lesão. A desproporcionalidade das prestações constitui um sintoma gritante da exploração de um contratante pelo outro, agravando as diferenças de níveis sociais. A odiosa exploração do próximo é contrária à moral, que ensina a tratar os homens como irmãos. A Justiça deve inspirar as intenções e reinar nos contratos. A obrigação de não prejudicar os outros é fundamento da responsabilidade civil. " (ARNALDO RIZZARDO, in Da Ineficácia dos Atos Jurídicos e da Lesão no Direito, Forense, 1983, p. 96)
A Lei 1.521, de 26112151 admitiu o instituto da lesão no direito brasileiro, e comentando o art. 40 deste diploma, afirma o doutrinador.
"No § 30 do dispositivo transcrito, assinala-se que a estipulação, de juros ou lucros usurários será nula, devendo o Juiz ajustá-los à medida legal ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido. Evidentemente, se os contratos desta espécie constituem delitos, desprovidos de valor jurídico se encontram. Não se trata de mera analogia de contratos de direito civil. Há uma incidência direta da lei, caracterizando de ilegais negócios com lucros ou proveito econômico excedente a um quinto do valor patrimonial da coisa envolvida na transação." (ob. cit., p. 102)
Apelação cível. Ação revisional de contrato de arrendamento mercantil. Aplicabilidade do CDC. Necessidade de revisão de cláusulas abusivas em contrato de leasing. Precedente do STJ. DESCABIMENTO DE DISCUSSÃO ACERCA DE JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO, PORQUANTO NÃO PREVISTA SUA INCIDÊNCIA NO NEGÓCIO JURÍDICO EM QUESTÃO. Juros moratórios em 1% a.m. Precedente. Disposições de ofício. Restituição do VRG pago de forma antecipada. Tarifa de contratação. Relação de consumo. Cabimento. Apelo, em parte, provido, vencido o relator, quanto à limitação dos juros remuneratórios e à capitalização dos juros. Com disposições de ofício, vencida a vogal, quanto à nulidade da tarifa de contratação. (Apelação Cível Nº 70024907917, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Breno Pereira da Costa Vasconcellos, Julgado em 17/07/2008)
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 294.859-0, da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s): SISTEMA LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL e Apelado (a) (os) (as): HERALDO LIMA DE ORNELLAS FILHO,
ACORDA, em Turma, a Terceira Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Juiz DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA e dele participaram os Juízes DUARTE DE PAULA (Relator), KILDARE CARVALHO (Revisor) e EDILSON FERNANDES (Vogal).
Belo Horizonte, 02 de fevereiro de 2000.
V O T O S
O SR. JUIZ DUARTE DE PAULA:
Insurge-se SISTEMA LEASING S.A. - ARRENDAMENTO MERCANTIL contra a r. decisão que, nos autos da ação ordinária com pedido liminar contra ele movida por HERALDO LIMA DE ORNELLAS FILHO, julgou procedente o pedido, determinando que, a partir de dezembro/98, até a total execução do contrato, o reajuste das parcelas devidas pelo autor se faça com base na variação do índice de correção monetária INPC-IBGE, tentando o réu, via recursal, alterar o “decisum”.
O fato de ter o apelado adquirido, através do apelante, um veículo Caminhoneta Mitsubishi L200, ano 1998, cujo pagamento foi dividido em 24 parcelas corrigidas pelo dólar, e com a súbita alta da moeda americana, foi levado a ajuizar uma ação ordinária com pedido liminar, cujo pedido foi julgado procedente, batendo-se o apelante nas suas razões pela reversão da r. decisão que acolheu o pleito revisional, mercê do presente recurso.
Requer o apelante, repetindo os argumentos expostos na contestação, a aplicação do princípio da obrigatoriedade da convenção e o da autonomia da vontade, e que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica às relações privadas e nas questões oriundas do contrato de arrendamento mercantil, dizendo ser inadmissível o pedido de revisão de cláusula contratual, dada a previsibilidade do fato superveniente, justificando-se pelo fato de que adquiriu os bens de consumo arrendados com recursos captados no exterior, e que o pagamento das contraprestações, tal como determinado pela decisão agravada, geraria uma distorção desfavorável ao apelante, e ainda que houve violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, por ter o MM. Juiz “a quo” ignorado as provas constantes dos autos.
Alega ainda violação dos art. 267, VI, CPC, 82 do Código Civil, o art. 9º da Lei 4.595/94, além de entendimento errôneo dos art. 3º e 6º, inc. V, do Código de Defesa do Consumidor, citando jurisprudências favoráveis à sua tese e requerendo a reforma da decisão hostilizada.
A alegação do apelante de ser inaplicável na espécie o Código de Defesa do Consumidor destoa completamente da mais moderna interpretação do direito, pois atualmente o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, a ele estando submetidas as operações bancárias, inclusive as de arrendamento mercantil, conforme consta no seu art. 3º, § 2º, donde o entendimento incontestável de que o serviço bancário enquadra-se perfeitamente na norema consumerista, estando incluído neste serviço, o “leasing”, como operação financeira que envolve um misto de locação e compra e venda de bens, principalmente levando-se em conta o disposto nos arts. 52 e 53 do referido diploma, que cuidam da compra e venda de bens móveis ou imóveis envolvendo o fornecimento de crédito ao consumidor, que é, indubitavelmente, a hipótese em questão.
Neste sentido, a posição adotada pela PROFESSORA CLÁUDIA LIMA MARQUES, em seu livro "CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR", 3ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, págs. 197/206:
“... A possibilidade de o consumidor obter imediatamente uma prestação, um bem, um serviço, seja sob a base contratual de um mútuo, uma venda, ou mesmo um 'leasing', enquanto o fornecedor do crédito aceita esperar até um certo termo para só então exigir o seu pagamento, em outras palavras, o fornecimento de crédito ao consumo considera-se, hoje, um dos fatores mais importantes da atual sociedade de consumo de massa. A operação envolvendo crédito é intrínseca e acessória ao consumo, utilizada geralmente como uma técnica complementar e necessária ao consumo, seja pela população com menos possibilidades econômicas e sociais, que utilizam seguidamente as vendas à prestação, seja pelo resto da população para adquirir bens de maior valor, como automóveis ou casas próprias...".
Ademais, conforme elucida PAULO LUIZ NETO LÔBO “in” “CONTRATOS NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR: PRESSUPOSTOS GERAIS”, RT-705/45-50, a relação de consumo, fator determinante de incidência das normas protetivas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, caracteriza-se, “pela ostensiva e necessária tutela jurídica de uma das partes, como princípio delimitador do poder contratual dominante do fornecedor”, como o tomador de recursos e o contratador dos serviços que as instituições bancárias põe à disposição de sua clientela, como seu destinatário final, donde a proteção legal à defesa como consumidor, prevista constitucionalmente, como princípio em que se assenta a própria ordem econômica.
A propósito, tem-se manifestado a jurisprudência pátria:“Aplicam-se as disposições do Código de defesa do consumidor aos contratos de arrendamento mercantil ('leasing'), com possibilidade de inversão dos ônus da prova, visando a facilitação da defesa dos interesses do arrendatário” (Agravo de Instrumento nº 119488500, rel. Juiz Conv. Renato Naves Barcellos, 1ª Câmara cível, julg. 02.06.98, ac. 9724, public. 07.08.98, Tribunal de Alçada do Paraná).
O restante da matéria versada no recurso envolve discussão do apelante acerca dos princípios da obrigatoriedade dos contratos e da força vinculante das convenções, da inaplicabilidade da teoria da imprevisão e desequilíbrio contratual e ainda a captação de recursos no exterior para aquisição do bem arrendado, como tentativa de reverter a r. decisão que julgou procedente o pedido de revisão da cláusula de correção monetária constante em contrato de arrendamento mercantil, alterando a forma de variação da prestação pela cotação do dólar para o INPC a partir de dezembro/98.
Ora, o contrato, no mundo moderno, não mais pressupõe as antigas formas sacramentais, e nos tempos atuais prevalece o princípio da boa-fé que o deve nortear, possuindo eficácia “inter partes”, limitada somente aos contratantes, inclusive aos devedores solidários que o subscritam e as suas conseqüências internas aos contratantes pertinem, imperando o consenso mútuo como elemento de sua formação.
Ademais, são básicos na doutrina dos contratos os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade do cumprimento do contratado, aí consistindo o império do “pacta sunt servanda”, tendo na força vinculativa do contrato, desejada pelos contratantes e assegurada pela lei, o seu elemento primordial, conforme o ensina o festejado ORLANDO GOMES “in” ”CONTRATOS”, 12ªedição, Forense,1990, nº125, pág.178:
“Fonte de obrigações, é tamanha a força vinculativa do contrato que se traduz, enfaticamente, dizendo-se que tem força de lei entre as partes. O contrato deve ser executado tal como se suas cláusulas fossem disposições legais para os que o estipulam. Quem assume obrigação contratual tem de honrar a palavra empenhada e se conduzir pelo modo a que se comprometeu”.
Mas por outro lado, a vertiginosa evolução do mundo moderno, em face às novas preocupações e anseios sociais, que passaram a reger os negócios jurídicos, aperfeiçoados pela conjunção de vontade de duas ou mais pessoas, mesmo em face da intangibilidade dos contratos, que vincula e obriga os contratantes, deu lugar a transformações, principalmente com relação ao princípio da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das convenções nos contratos, perdendo parte de seu prestígio. Primeiro, partindo do pressuposto de que as partes apresentam-se em condições de igualdade, livres para aceitar ou rejeitar os termos do contrato, o que nem sempre é verdadeiro, pois tal igualdade é puramente teórica. Enquanto o contratante mais fraco obriga-se ao contrato, por não poder se esquivar, o mais forte emerge em sensível vantagem, ditando as normas do ajuste.
Evidentes são as tendências no sentido de limitar a eficácia do princípio da obrigatoriedade das convenções, revivendo a velha cláusula “rebus sic stantibus”, que se consolidou na moderna teoria da imprevisão, objetivando tornar os contratos mais justos e mais humanos.
Inobstante o consagrado princípio do “pacta sunt servanda”, a teoria da revisão contratual tem sido acolhida pela jurisprudência, principalmente, em se tratando de contrato de prestações sucessivas, justificando a aplicação da cláusula “rebus sic stantibus”, em face da evidência de um acontecimento extraordinário que se apresenta gravoso sobremaneira para uma das partes, fato por demais previsível num país de economia instável, em decorrência de inflação crônica que força o governo a adotar medidas contendoras dos desequilíbrios da economia, não podendo antecipar a que providências interventoras poderão recorrer na execução de sua política econômica.
Em análise de questão semelhante, manifestou IVES GANDRA MARTINS, em parecer sobre a adoção da cláusula “rebus sic stantibus” a contratos celebrados antes de um dos planos de estabilização econômica, concluindo:
“A partir do exposto até o presente, verifica-se que a previsão de uma política antiinflacionária que não corresponda à previsão dos mecanismos possíveis e discriminados no contrato, permite a aplicação do referido princípio de reequilíbrio para os contratantes atingidos pelos instrumentos governamentais adotados. Não tenho, pois, dúvidas - e já me manifestei a respeito, no passado, sobre ser a teoria da imprevisão aplicável a tal conjuntura” (RF 308/82).
Temos, então, que, não obstante o ato jurídico perfeito, do qual se reveste o contrato, quando ocorre intervenção econômica do governo, modificando suas condições, excepcionalmente, com a aplicação de um parâmetro de correção das prestações, como ocorre no caso dos autos, onde o valor da moeda estrangeira supera a expectativa normal do contratante, torna-se impossível invocar ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, conforme se defronta do seguinte excerto, resgatado de acórdão de que foi Relator, no Rio Grande do Sul, o Desembargador e eminente processualista pátrio ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, que assim escreveu:
"A inflação, por certo era, e, atualmente (após o Plano Bresser, acrescentamos) voltou a ser, previsível quanto à sua ocorrência (grifo próprio do autor), a ponto de se fazer inserir em qualquer preço futuro, talvez com o exagero ditado pela ganância, uma previsão de desvalorização monetária. Entretanto, isso não significa, em absoluto, que os próprios índices sejam razoavelmente previsíveis. Se as condições reinantes em determinado momento permitiam supor a permanência constante de uma determinada taxa de desvalorização nos meses futuros, não é de excluir-se, 'a priori', e de modo absoluto, a imprevisão quanto aos índices (grifos novamente do próprio autor). Por outras palavras, previsível era, por certo, a continuidade da inflação; o imprevisível, nas circunstâncias de então, era a disparada da espiral em ritmo tão descontroladamente ascendente, como veio a ocorrer" (Apelação Cível n.º 586053548 - 6ª Câm. Cível - Rel. o Des. Adroaldo Furtado Fabrício, visto na RJTJRGS 130/321).
Com suporte na "teoria da imprevisão", em face de sérias circunstâncias imprevistas na economia nacional, que levaram à brusca desvalorização da nossa moeda, buscou e conseguiu o apelado, no juízo de origem, a procedência do seu pedido de revisão de cláusula contratual, no sentido de que fosse alterada a cláusula contratual em contrato de "leasing", firmado com o apelante, permitindo ao arrendatário manter a posse do veículo de que é objeto a mencionada contratação, como o pagamento das parcelas mensais de sua obrigação pelo arrendamento mercantil atualizadas por índice praticado de correção monetária, apesar de haver contratado o seu reajuste segundo a variação cambial do dólar.
Apesar da relativa estabilidade econômica que atravessa o País, mercê da execução do único plano político desse governo neoliberal instalado em Brasília, que, apático às reais necessidades do povo, o despreza, e vesgo aos desmandos generalizados pela futilidade de quem nos representa, cego por não ver a anarquia em que estamos mergulhados, numa total subversão e distanciamento com a realidade em que, fora daquele território, vive o resto dos brasileiros, não há negar que, estando vivendo a Nação por seus próprios passos, por carecerem as suas autoridades de qualquer credibilidade, repentinamente, de modo abrupto, fomos colhidos por uma brutal desvalorização do Real, frente à moeda norte americana, o Dólar, fato de todo imprevisível até mesmo ao ilusionismo dos encarregados da política econômica do governo.
Assim, quando temos sob o foco, na demanda ora em questão, uma relação de consumo, formalizada em um contrato de adesão de arrendamento mercantil, cujas prestações mensais teriam, como expressa uma das suas cláusulas contratuais, o reajuste conformado à variação cambial, indexando o seu valor de conformidade com o valor de mercado de moeda estrangeira - que se me afigura ali inserida com induvidosa vontade especulativa do credor - e verifico que, pelo império da imprevisão, ocorre uma gritante onerosidade para o devedor, em efetiva e reconhecida abusividade, não há como deixar de proteger o interesse violado, para tornar equilibrado o ajuste contratual, não propiciando o enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento de outra.
Cabe também ressaltar trecho escrito pela eminente jurista JUDITH MARTINS COSTA, professora na Universidade do Rio Grande do Sul, em artigo publicado na RT 670/41, estudando a hipótese de ingerência do Judiciário nos contratos ante os atos estatais de intervenção na economia nacional:
“A questão que interessa é pois saber se, dando continuidade a uma longa linha evolutiva do pensamento jurídico, será possível em face da inflação - cujos efeitos, no contrato, em tese estariam contornados pela prefixação, pelas partes, de uma fórmula de reajuste - e dos atos estatais de intervenção na economia, aplicar, mesmo assim, a teoria da imprevisão quando confirmada a quebra do equilíbrio econômico-financeiro” (pág. 45).
(...)
“Os fatores que levam ao desequilíbrio são os mais diversos: crises econômicas ou sociais, e hoje, entre nós, notadamente, os atos governamentais interventivos, os planos produzidos em gabinetes por economistas e chancelados pelas autoridades públicas, que vêm incidir, direta ou reflexamente, na economia do contrato. Estes, como se sabe, são em regra, imprevisíveis: 'Não se afirma”, diz Clóvis do Couto e Silva, 'que se adotará um congelamento. O Estado cria a expectativa de que não haverá o congelamento', sendo 'impossível prever, ainda, como se comportará o plano'. Tal realidade que se tem repetido com lastimável regularidade, ainda que mascarada por eufemismos tais como 'ajustes' ou 'correções de rota' não podem conduzir à perda do sentido da comutatividade, elemento intrínseco ao instituto jurídico chamado contrato. Cabe portanto ao Poder Público - seja à própria Administração, no âmbito de sua competência, seja ao Poder Judiciário, em virtude da norma indisponível inscrita no art. 5º, XXV, da CF, torná-la plenamente eficaz” (pág. 47).
Igualmente sob este enfoque, afigura-se perfeitamente viável a revisão do contrato, permitindo-se a substituição da variação cambial pelo “INPC”, conforme se deu na sentença primeva.
Em contrapartida, o apelante, ao argumentar, como fundamento precípuo da indexação da moeda americana, o fato de ter captado recursos estrangeiros para adquirir o bem arrendado, deveria ter carreado aos autos, como ônus desta assertiva, prova concreta do empréstimo externo, da obtenção efetiva dos recursos em moeda estrangeira, não bastando para tanto a justificação amparada, unicamente, no instrumento contratual, tendo em vista o disposto no art. 333, II, CPC.
Mesmo porque, trata-se de questão abrigada no âmbito do Direito Consumerista, sendo mister associar a questão ao inciso VIII do art. 6º, CDC, como básico:
“ser direito do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, à critério do juiz, for verossímil a alegação ou, quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
Com efeito, abordando o processo uma relação contratual de consumo existente entre o fornecedor apelante, como tal tipificado no art. 3º, § 2º da Lei 8.078, de 11.09.90, e a consumidora apelada, abrangendo a ação de revisão contratual, por ter sido o apelado atingido pela repentina valorização do indexador do contrato firmado com o apelante, desequilibrando as cláusulas primitivamente avençadas, sendo o apelado parte mais fraca da relação - hipossuficiente -, cabe ao réu - como permite a disposição supracitada - da ação, ora apelante, o ônus da prova.
A expressão “hipo” é prefixo de origem grega, com o sentido de MENOS, em contraposição ao seu igual, “hiper”, com o sentido de MAIS. No Código de Defesa do Consumidor, é utilizado para apontar o menos suficiente, o dependente.
Tal entendimento ressai do seguinte entendimento doutrinário extraído da REVISTA DIREITO DO CONSUMIDOR, nº 10, 1994, pág. 58/59 “in” “DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR: A FACILITAÇÃO DA DEFESA DOS CONSUMIDORES E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA” de TÂNIA LIZ TIZZONI NOGUEIRA:
“A noção de hipossuficiente acolhida pelo CDC foi mais abrangente que a noção a que estávamos acostumados, ou seja a da Lei 1.060/50, que estabeleceu as condições para a concessão da Assistência Judiciária, a qual fala do “necessitado”, mas este necessitado a que a lei se refere é o pobre, é aquele que o é por necessidade econômico-financeira. Na noção desta lei, o hipossuficiente é o carente financeiramente falando. O CDC foi mais além incluindo no sentido do vocábulo a noção de hipossuficiência técnica. Ora, na medida dos casos, todos nós somos tecnicamente hipossuficientes diante de um fornecedor, e somente em raras situações não o seremos, assim se tomarmos como exemplo um profissional médico que contrate os serviços de um colega para que este faça o parto de sua esposa, neste caso não haverá a hipossuficiência técnica, assim como no caso de uma grande empresa que possua elementos para suprir suas deficiências de conhecimento jurídico especializado, não poderá alegar hipossuficiência técnica na área jurídica. Conclui-se, portanto, que esse critério do juiz para avaliar a semelhança coma verdade da alegação do consumidor, e a hipossuficiência não são noções vagas, e por tal motivo, a inversão do ônus da prova é um ato discricionário, ou seja, ou ele deverá inverter porque consumidor é hipossuficiente, e o será em quase todas as hipóteses, ou ele deverá inverter porque a alegação do consumidor é verossímil”.
Ademais, ao comentar o inciso VIII do art. 6º, CDC, ensina NELSON NERY JÚNIOR, “in” “PRINCÍPIOS”, n.º 8, pág. 42:
“O processo civil tradicional permite a convenção sobre o ônus da prova, de sorte que as partes podem estipular a inversão em relação ao critério da lei (CPC, 333, parágrafo único, a 'contrario sensu'). O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidores sempre que for hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC, art. 4º, I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.”
Portanto, entendo não ser de se desprezar o interesse social em análise, numa nítida relação de consumo, por integrar tal fonte o principal comando do ordenamento jurídico acima citado, servindo, a toda evidência, de norma da qual deve lançar mão o julgador ao aplicar o direito ao caso concreto, sobretudo diante do estágio que as relações sociais assumiram no mundo hodierno, não se podendo olvidar que hoje vivemos sob uma nova ótica econômica, alcançada a duras penas, que implica, necessariamente, uma nova visão acerca dos contratos e valores assumidos em decorrência das diversas relações jurídicas que se desenvolvem no seio da sociedade.
Verifico, portanto que seria ônus do apelante a colação de documentação comprobatória da obtenção do recurso estrangeiro, presumindo-se que a alegada captação pode até mesmo não ter ocorrido nesta aludida avença.
A este respeito, colaciona-se julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que se encaixa sobremaneira na matéria ora examinada:
“Arrendamento mercantil ('leasing'). Correção pela variação cambial. Nulidade de cláusula. Efeitos. - É nula cláusula que, em contrato de 'leasing', estipula a correção das prestações devidas pela variação cambial, se não comprovado, segura e consistentemente, que os recursos empregados na aquisição do bem arrendado provenham de empréstimos contratados no exterior” (“in” “Revista de Jurisprudência do TJRGS”, 115/402).
Conclui-se, assim, que, sobre os diversos ângulos nos quais a matéria é apreciada, a revisão aqui estipulada, com a substituição da variação do câmbio pelo “INPC”, como fator de correção da avença, é medida justa e deve permanecer.
À invocação de violação dos artigos citados pelo apelante cumpre dizer que todos os dispositivos ali dispostos, não se mostraram violados pela r. sentença hostilizada, bastando ao apelante que se atenha aos fundamentos de mérito esposado na decisão, e as questões de direito material colocadas com clareza solar, para o seu perfeito entendimento, mesmo porque não se pode exigir que haja apreciação pormenorizada de dispositivos voltados a tema específico e contrários à tese defendida no decisório.
Assim, demonstra-se, portanto, acertada a r. decisão do ilustre magistrado, fato que em hipótese alguma importou equívoco do MM. Juiz, como quer fazer crer o apelante, tentando ainda repassar a ele próprio o prejuízo a que se refere por ter captado recursos no exterior para adquirir o bem arrendado ao apelado, o que deve ser desprezado como argumento de defesa,
Por tais motivos, nego provimento ao recurso, mantendo a r. decisão hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Custas recursais, pelo apelante.
O SR. JUIZ KILDARE CARVALHO:
Conheço do recurso, presentes os pressupostos para a sua admissão.
Sem desconhecer a força obrigatória do contrato, e, não obstante ter o mesmo observado as exigências formais para sua validade, tenho que, em casos como o dos autos, a questão deve ser examinada também à luz da realidade econômica interna do nosso País, onde o juiz presta sua jurisdição, e sob a permissibilidade do art. 4º da LICC, tem a prerrogativa de aplicar a analogia na lacuna do instrumento contratual firmado entre os litigantes, através de lides que discutem nulidade e abusividade de cláusulas contratuais.
Com efeito, cabe ao Poder Judiciário amenizar a soberania das cláusulas que prejudicam o arrendatário, beneficiando o arrendante, em razão de decisões meramente de política monetária do governo brasileiro, que afetou significativamente a paridade cambial com a moeda nacional.
Isto porque, como bem salientou o eminente Juiz Dorival Guimarães Pereira, quando do julgamento da Apelação nº 291.361-3:
“A maxidesvalorização do Real, decorrente da política desastrosa do atual Governo, trouxe inegavelmente um desequilíbrio contratual que rompe a base objetiva do contrato”.
É que:
“A liberdade econômica não se reveste de caráter absoluto, pois o seu exercício sofre, necessariamente, os condicionamentos normativos pela Lei Fundamental da República (...) o princípio da liberdade de iniciativa não tem, desse modo, caráter irrestrito e nem torna a exploração das atividades econômicas um domínio intenso e objetivamente imune à ação fiscalizadora do Poder Público” (Ministro Celso de Melo).
Daí que, diante do abrupto e elevado reajuste do dólar americano, superior a 60%, a solução encontrada, para a espécie, pela r. sentença hostilizada, de determinar a substituição do índice de correção monetária das prestações, da variação cambial pelo INPC, consiste em uma solução mais justa.
É bem verdade que, nas hipóteses previstas em lei, é legal o estabelecimento de correção monetária cambial nos contratos, mas não se autoriza nessa avença qualquer correção que desequilibre o pacto, tornando excessivamente oneroso o cumprimento da obrigação assumida pelo devedor-arrendatário.
Em recente artigo sobre o tema publicado no Informativo Semanal 19/99 - COAD - escreve com propriedade José Carlos Bruzzi Castello:
“Esse aumento de tais prestações era evidentemente inesperado, impossível de se prever, pois toda uma fundamental política do Governo se alicerçava exatamente na chamada âncora cambial, a Presidência da República e seus Ministros, garantindo para a opinião pública a estabilidade da sua política monetária interna e externa. A variação cambial em si mesma, em patamares razoáveis, refletindo a inflação interna, em comparação com as pequenas valorizações ou desvalorizações estrangeiras, é fato perfeitamente aceitável e até em certo grau previsível, como a própria inflação, mesmo em patamares elevados, pois há sempre um acompanhamento mensal, em grande parte neutralizada pelos mecanismos da correção monetária.
Entretanto, o fato absolutamente inusitado foi a saída do Banco Central do Brasil do mercado de moedas estangeiras, deixando a cotação do Dólar flutuar de acordo com as leis de mercado, a oferta e a procura, mas de forma manipulável, pois que, nesses espaços, essas moedas são muito controladas pelos megainvestidores, ou especuladores, o que escapa à normal previsão do cidadão comum, entrando na seara do caso fortuito e de força maior, previsto no Código Civil, pois o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito e força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado, exceto nos casos previstos em lei. O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir (artigo 1.058, CC).
Esse caso fortuito, evidentemente ocorrido nesta situação, se inclui na chamada Teoria da Imprevisão, a cláusula de 'rebus sic stantibus', aquela pela qual um contraente apenas deve cumprir a sua obrigação contratada, se desde que os fatos permanecem como se encontravam no momento do estabelecimento do contrato.
(...)
Essa cláusula da imprevisão, de 'rebus sic stantibus', implícita em qualquer contrato, limita os efeitos da outra cláusula de que o contrato tem de ser cumprido, 'pacta sunt servanda'. A esta sobrepairam outros princípios gerais de direitos, o da moralidade, pois os atos jurídicos não podem colimar efeitos agressivos ao comportamento comum, e o da vedação do enriquecimento e empobrecimento ilícitos, que também são garantidos constitucionalmente (§ 2º do artigo 5º da CF). Portanto, não pode esse credor cobrar essa correção absurda do devedor, devendo a mesma ser adequada à realidade da inflação interna do nosso país, que é a desvalorização da moeda brasileira, o que é prerrogativa de juízes, aplicando a analogia na lacuna do pacto”.
Por outro lado, dúvida não há de que o contrato de “leasing”, modalidade de contrato bancário em geral, sujeita-se às disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor, seja por efeito do art. 4º do referido estatuto, seja por se tratar de contrato de adesão.
Sendo assim, por ser de consumo a relação que se estabeleceu entre os litigantes, a questão há de ser examinada também à luz do Código de Defesa do Consumidor, onde a relativização do vetusto princípio do “pacta sunt servanda” é plenamente aceitável pelo que se contém no disposto no art. 6º, V, do CODECON, que permite a alteração de cláusulas contratuais quando essas “estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”, evitando-se a lesão contratual em desfavorecimento do consumidor arrendatário.
A propósito, veja-se a observação de Nelson Nery Júnior:
“Esse regime atendia as necessidades de uma sociedade estabilizada, tanto do ponto de vista político, como do sociológico e do econômico, mesmo que nela houvesse disparidades sociais e econômicas” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos Autores do Anteprojeto - Forense Universitária, p. 275).
Clóvis do Couto e Silva, no simpósio sobre “As Condições Gerais dos Contratos Bancários e a Ordem Pública Econômica”, realizado em Curitiba, por iniciativa do Tribunal de Alçada do Paraná, afirma que no termo genérico “consumidor” estão todos os que se utilizam de bens e serviços, incluindo-se também os serviços financeiros ou de crédito.
A respeito da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de “leasing”, escreveu Luiz Antônio Rizzato Nunes, em artigo publicado na Revista Saraiva Riz, edição de abril/99:
“Cumprindo metas constitucionais, o legislador ordinário aprovou o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), para regular as relações de consumo. Estas, como se sabe, as estabelecidas entre o consumidor (destinatário final - art. 2º, 'caput' - dentre outros; art. 2º, parágrafo único e arts. 17 e 29), de um lado, e o fornecedor de produtos e serviços, de outro (art. 3º). O contrato de 'leasing' para o mercado de consumo é típico produto de massas, estando plenamente enquadrado na previsão da legislação consumerista e apresentando subordinação típica; contrato de adesão, cláusulas (...) oferta massiva e homogênea etc. Logo, tais contratos estão plenamente regulados pelo CDC”.
Com efeito, o inciso V do art. 6º da legislação consumerista vincula o contrato à cláusula “rebus sic stantibus” de modo expresso, ao afirmar ser lícito ao consumidor reivindicar a modificação do contrato se fatos supervenientes tornarem excessivamente onerosas as obrigações assumidas. É dizer, as condições existentes ao tempo da conclusão do contrato se alteraram substancialmente no curso do tempo.
Destarte, em virtude de fatos supervenientes ao contrato, seria uma injustiça não declarar a nulidade da cláusula contratual que impôs ao consumidor, aqui apelado, o reajuste absurdo das prestações - repita-se - de forma inusitada e teratológica, pois configura-se mais um dos diversos casos de desequilíbrio contratual decorrente das próprias condições do ajuste, em relação aos quais a doutrina e a jurisprudência já assumiu posição definida em favor do consumidor, que é, em princípio, a parte considerada mais fraca no âmbito das relações de consumo.
Ora, a vulnerabilidade do arrendatário em contratos dessa natureza é marcante, de modo que deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor para rever cláusulas que geram obrigações que para este sejam excessivamente onerosas.
Imperioso dizer que inexiste nos autos prova no sentido de ser o apelante devedor, sob a mesma cláusula de paridade cambial, junto aos bancos no exterior, a suportar o débito de igual montante. Portanto, inacolhe-se a alegação de prejuízo relativamente ao apelante, porque definitivamente não restou demonstrado nos autos, visto que, diante da alegação de ter captado recursos estrangeiros para adquirir o bem arrendado, deveria o apelante ter carreado aos autos, como ônus desta assertiva, prova concreta do empréstimo externo, da obtenção efetiva dos recursos em moeda estrangeira, não bastando para tanto a justificação amparada unicamente no instrumento contratual, tendo em vista o disposto no artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil.
E sem esta prova, há de prevalecer o desequilíbrio evidente dos encargos, transferindo todo o risco da operação para o arrendatário, colocando-o em desvantagem exagerada, circunstância que ofende o disposto no art. 51, § 1º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece presunção de vantagem exagerada, quando a cláusula se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
E, na espécie em exame, a ocorrência de fato superveniente de conjuntura nova, alheio às variáveis que conformam o negócio jurídico, tornou economicamente impossível o cumprimento da cláusula pela qual o apelado se obrigou.
Não é demais ressaltar que a onerosidade excessiva decorreu da sujeição do apelado a elemento externo à relação negocial, que terminou por beneficiar somente o apelante.
Por fim, como bem lembrou Angélica Carro:
“é função social das instituições financeiras a promoção do desenvolvimento social equilibrado, e não promover a inadimplência e sacrifício de consumidores e empresas que geram recursos sociais, empregos, impostos etc. Os interesses da coletividade estão muito longe de ser amparados pelo poder econômico, aliás, seus interesses têm sido cada vez mais abusar de contratos de crédito de modo que proporcione angariação de lucros inconcebíveis na sociedade brasileira. É da inadimplência e insolvência que as instituições financeiras têm obtido recursos (leia-se lucros). E são por essas razões que o Poder Judiciário deve intervir, através do pleito de revisões contratuais” (Trabalho Monográfico apresentado ao Curso de Pós-graduação em Direito Civil e Processo Civil mantido pela Instituição Toledo de Ensino de Presidente Prudente, em convênio com o INBRAPE - Instituto Brasileiro de Pesquisa e Estudo Sócio-Econômico, para obtenção de título de especialista).
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo o r. “decisum” de origem, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Custas recursais pela apelante.
APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE ARBITRAMENTO E COBRANÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS. Sem amparo a pretensão dos advogados de receberem a verba honorária em 10% sobre o valor do contrato de arrendamento, do qual elaboraram a minuta depois de aproximarem as partes e acertarem as cláusulas, contrato este que foi apenas renovado depois de 18 anos de vigência com o arrendatário. Não se trata de atividade extrajudicial prevista na Tabela da OAB a justificar a honorária pretendida. Percebem, os profissionais, os honorários relativos à minuta do contrato prevista na tabela da OAB. A atividade dos advogados no inventário não se deu diretamente, pois houve apenas a colaboração dos advogados com o advogado contratado pelos mandantes o qual recebeu o pagamento da verba honorária relativa ao trabalho desempenhado. APELO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Cível Nº 70009386723, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Beatriz Iser, Julgado em 22/09/2004)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARRENDAMENTO MERCATIL. CONTRATO INTERNACIONAL DE LEASING DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. Incidência, no caso, do Código de Defesa do Consumidor, a contratos como o entabulado entre as partes (arrendamento mercatil), mesmo sendo a consumidora uma pessoa jurídica que se utiliza do bem (destinatária final) em sua atividade comercial. É nula de pleno direito a cláusula de eleição de foro que, em contrato de adesão, coloca o credor em posição de vantagem excessiva em relação ao devedor, dificultando o seu direito de acesso ao Judiciário. Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento Nº 70008722985, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sejalmo Sebastião de Paula Nery, Julgado em 18/11/2004)
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS AGRÁRIOS. CONTRATO DE COMODATO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE. AUSÊNCIA DE PREVENÇÃO NO CASO CONCRETO. 1. O 5º Grupo Cível possui competência para a análise de contratos agrários típicos, quais sejam, arrendamento e parceria rural. Assim, em tratando a demanda precipuamente acerca de comodato de imóvel rural, impende declinar o feito a uma das Câmaras pertencentes ao 9º e 10º Grupos Cíveis, conforme dispõe o artigo 11, inciso IX, -i- da Resolução 01/98. 2. Outrossim, embora parte da pretensão do autor tenha lastro em fatos pretéritos ao referido contrato de comodato, tem a presente ação indenizatória, por outro lado, fundamentos no alegado descumprimento do pacto de comodato, o que impede o enquadramento da demanda na subclasse -Responsabilidade Civil-, pois não se trata de demanda indenizatória de natureza exclusivamente extracontratual ou fundada em contrato não previsto no Regimento Interno. Inaplicabilidade do artigo 146, parágrafo único, do RITJRGS. 3. Por fim, não há de se falar em prevenção, porquanto a competência em razão da matéria é absoluta, prevalecendo sobre eventual vinculação prévia ao feito. À UNANIMIDADE, DECLINARAM DA COMPETÊNCIA. (Apelação Cível Nº 70022948111, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 18/06/2008)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ARRENDAMENTO MERCANTIL. DECISÃO MONOCRÁTICA. PAGAMENTO ANTECIPADO DO VRG. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO. A cobrança antecipada do valor residual garantido, por caracterizar o exercício da opção de compra, desvirtua o contrato para uma compra e venda a prestação, afastando a proteção possessória. CLÁUSULA RESOLUTÓRIA. A cláusula resolutória, a teor do disposto no CDC, mostra-se nula de pleno direito, por flagrantemente abusiva. MORA DESCARACTERIZADA. Sendo flagrada a incidência de encargos abusivos e ilegais na pactuação em tela, resta afastada a mora solvendi. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70024560278, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 02/06/2008)
AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE JULGOU MONOCRATICAMENTE APELAÇÃO CÍVEL – No agravo interno não cabe a rediscussão da matéria e sim a demonstração de que a decisão atacada afronta orientação jurisprudencial dominante na corte ou em Tribunal superior. Não tendo sido feita esta demonstração, inepta é a exordial. Além de inadmissível , é infundado o recurso. É que a decisão atacada foi lançada em consonância com a orientação da Câmara e do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para a ação de reintegração de posse fundada em contrato de arrendamento mercantil é necessário que conste na notificação o valor devido na ótica do credor. Irrelevante, portanto, para os fins do art. 557 do Código de Processo Civil, a orientação de outros tribunais estaduais. Busca a recorrente, na realidade, protelar o trânsito em julgado da ação e a execução da sentença (que a condenou em honorários), portanto, o recurso é meramente protelatório. Agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC não-conhecido. Multa aplicada. (TJRS – AGV 70003599529 – 13ª C.Cív. – Rel. Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa – J. 26.02.2002)
AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO A APELAÇÃO CÍVEL MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE – AÇÃO REVISIONAL – CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – A DECISÃO MONOCRÁTICA MANTEVE A R. SENTENÇA QUE: (A) DESCARACTERIZOU O CONTRATO – (B) AFASTOU A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – (C) PROIBIU A CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS – QUANTO A DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO A RECORRENTE ALEGA QUE A MATÉRIA NÃO É PACÍFICA, CITANDO PRECEDENTES DA – 1ª e da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. A decisão da egrégia 1ª Turma, além de dizer com matéria tributária, não reflete a orientação dominante do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Tanto é assim que as turmas componentes da 2ª Seção (3ª e 4ª) decidem a matéria monocraticamente. O próprio egrégio Superior Tribunal de Justiça já afirmou, enfrentando a matéria em questão (conforme se verifica na emenda abaixo transcrita) que a existência de julgado isolado e divergente do entendimento predominante, que não prevaleceu nas manifestações posteriores da turma, não afasta a possibilidade de o relator decidir monocraticamente.. AGRESP 286332/MG ; Agravo regimental no Recurso Especial (2000/0115199-1) No que tange ao julgamento da egrégia 3ª Turma (RESP nº 164918/RS), tenho que a recorrente está litigando de má-fé. É que a publicação do acórdão é que é recente e não a data do julgamento do recurso. Verifica-se, portanto, mediante uma leitura atenta da decisão monocrática ora atacada, que o recurso citado pela recorrente é anterior ao julgamento do RESP nº 279023 (fl. 142), indicado por este relator, razão pela qual se conclui, facilmente, que o precedente mencionado pela agravante se encontra superado nas turmas integrantes da 2ª Seção. A alegação de que a matéria não é pacífica neste Tribunal também não socorre a recorrente. O precedente citado é da colenda 1ª Câmara Especial Cível (que veio a substituir as antigas Câmaras de Férias Cíveis), que julga, assim, recursos interpostos durante o período de férias. Isto quer dizer que se trata de posição isolada neste Tribunal e não reflete a posição do 7º grupo cível (composto por esta 13ª e pela 14ª Câmaras Cíveis), o qual é o competente para o julgamento da matéria nesta Corte, conforme se verifica pela leitura atenta do precedente citado as fls. 140/142. O art. 557 do Código de Processo Civil não exige que a questão seja pacífica, e sim que seja orientação dominante no Tribunal. Relativamente a comissão de permanência o recurso é inepto, tendo em vista que não foram atacados os fundamentos da decisão monocrática. Quanto ao anatocismo a recorrente está litigando de má-fé. O contrato traz expresso na sua cláusula nº 13 a cobrança de juros os quais, não podem ser capitalizados. As alegações de que não foi assegurado o contraditório, a ampla defesa e nem observado o duplo grau de jurisdição não possui nenhum cabimento. Com efeito, a apelante, inconformada com a r. Sentença, apelou. Daí exerceu seu direito. Não resta dúvida que esta Corte é a instância recursal competente para exame da irresignação, bem como este relator, desembargador deste egrégio Tribunal, a quem foi distribuído o recurso, poderia examinar a matéria, de forma monocrática, amparado no artigo 557 do CPC. É de se lembrar, ainda, que o direito a ampla defesa não compreende o de ver assegurado o acolhimento da pretensão deduzida. A ampla defesa não é ofendida pelo disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, conforme já assentado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. Agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC parcialmente conhecido e improvido. Multa aplicada. (TJRS – AGV 70003553971 – 13ª C.Cív. – Rel. Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa – J. 26.02.2002)
AGRAVO INTERNO – ARRENDAMENTO MERCANTIL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – Antecipação do valor residual e descaracterização do contrato de arrendamento mercantil. Decreto de carência de ação confirmado. O recurso é inadmissível ante a inépcia da peça recursal. A alegação de que a decisão. Deixou de analisar a questão referente a legislação que autoriza o pagamento antecipado do vrg. (fl. 120) não pode ser conhecida. Com efeito, se houvesse a apontada omissão deveria a mesma ser enfrentada através de embargos de declaração. Destaco, ainda, que, mesmo que assim não se entendesse, é desnecessário que o acórdão se refira expressamente aos artigos mencionados pelo embargante. Precedentes do STJ: RESP 144.844-RS, DJ 18.10.1999; RESP 155.321-SP, DJ 04.10.1999, e RESP 153.983-SC, DJ 14.12.1998. ERESP 166.147-SP. Deveria a agravante, isto sim, demonstrar que a jurisprudência predominante desta corte e do egrégio Superior Tribunal de Justiça entendem em sentido diverso do decidido. É de se lembrar, mais uma vez, que o próprio egrégio Superior Tribunal de Justiça já afirmou, enfrentando a matéria em questão que a existência de julgado isolado e divergente do entendimento predominante, que não prevaleceu nas manifestações posteriores da turma, não afasta a possibilidade de o relator decidir monocraticamente. AGRESP 286332/MG. A decisão guerreada, contudo, está em perfeita consonância com recente julgado do STJ, que novamente proclamou que a descaracterização do contrato acarreta a impossibilidade jurídica do pedido – RESP 302448/SP. Além de inadmissível, o presente agravo interno é manifestamente infundado. A possibilidade de julgamento monocrático é reconhecido pelas turmas de direito privado do Superior Tribunal de Justiça, a quem competente o julgamento de eventual Recurso Especial interposto contra a presente decisão. Agravo interno (art. 557, § 1º, do CPC) não-conhecido. Multa aplicada. (TJRS – AGV 70003447497 – 13ª C.Cív. – Rel. Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa – J. 26.02.2002)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ARRENDAMENTO MERCANTIL – AÇÃO REVISIONAL – PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – Depósito de prestações o contrato previa o pagamento de 24 parcelas mensais, cada uma no valor de r$ 558,89. A primeira prestação tinha seu vencimento aprazado para 05/01/1998. O contrato, assim, teria seu termo em 05/12/1999. O recorrente, pelo que se verifica da peça vestibular da conexa ação possessória, suspendeu os pagamentos em 05/05/1998, tendo pago 04 parcelas. Mesmo considerando a desnaturação do contrato, as prestações já encontram-se todas vencidas. Não se vê, assim, como autorizar depósito de segurança, em parcelas mensais (20 parcelas), dilatando o prazo contratual. No caso em exame, encontrando-se vencidas todas as contraprestações, o depósito deve compreender o total das parcelas. É que não há como se falar em parcelas vincendas, considerando que a última teve seu vencimento aprazado para 05/12/2000. Manutenção provisória na posse do bem. A agravada já obteve, nos autos da ação possessória, a concessão da tutela antecipada pleiteada. Não se tem conhecimento sobre eventual revogação da liminar concedida e nem se tal decisão foi atacada, via agravo de instrumento. Não se vê, assim, nesta fase, como deferir a tutela pleiteada possível é a concessão da liminar obstativa de inscrição do nome do recorrente em bancos de dados de consumo e inadimplentes, visto que relevante os fundamentos deduzidos na demanda revisional. Vedação de protesto a recorrida já levou a aponte título vinculado ao contrato. O protesto, por sua vez, já encontra-se lavrado desde 27/07/98. Assim, nesta parte, o pedido encontra-se prejudicado. – Por outro lado, a concessão de tal tutela, de forma genérica, inibiria o acesso do credor aos remédios legais previstos no ordenamento jurídico para a satisfação do seu crédito. No sentido do descabimento de tal pretensão, em ação revisional, genericamente, temos o AI nº 598 211 738, desta Câmara, Rel . O eminente des. José Antônio Cidade Pitrez (j. Em 03/12/98), onde são indicados vários precedentes do extinto Tribunal de Alçada do Estado sobre a matéria. Cabe ao devedor, como ficou assentado, defender-se na via própria e adequada. Inversão do ônus da prova. A hipossuficiência do agravante, no caso dos autos, nesta fase do procedimento, não restou demonstrado. É que o Código de Defesa do Consumidor prevê que todo o consumidor é vulnerável, isto, contudo, não quer dizer que todos sejam hipossuficiente. Na presente ação revisional o debate somente envolve questões de direito, o que pode ser verificado simplesmente pela análise do contrato entabulado. Desnecessário, portanto, se faz a declaração da inversão do ônus da prova. Com efeito, sendo discutida a validade de cláusulas contratuais, que podem ser verificadas mediante a simples leitura do contrato, desnecessário se faz a declaração de inversão do ônus da prova. Agravo parcialmente provido. (TJRS – AGI 70003436896 – 13ª C.Cív. – Rel. Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa – J. 26.02.2002)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTRATO BANCÁRIO – CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – CONCESSÃO DE LIMINAR – VEDAÇÃO DE INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS CONTROLADORES DO CRÉDITO – PERMANÊNCIA DO BEM LISADO NA POSSE DO DEVEDOR – PROVIDÊNCIA ACERTADA – DECISÃO MANTIDA – RECLAMO RECURSAL DESATENDIDO – Pendente discussão judicial a respeito de contrato de leasing, estando o obrigado a depositar os valores que entende corretos, arredados ou, quando menos, suspensos estão os efeitos da mora, o que faz prematuro o lançamento do nome do obrigado nos cadastros mantidos por organismos de restrição do crédito. Deferido em ação consignatória interligada a contrato de arrendamento mercantil o depósito dos valores entendidos como corretos pelo obrigado, com a descaracterização, em decorrência, de sua mora, requisitos inexistem a escorar pleito de reintegração de posse em valor da credora, fazendo-se justa a decisão judicial que, nesse contexto, assegura a permanência da posse em favor do consignante. (TJSC – AI 97.001131-8 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Trindade dos Santos – J. 05.02.2001)
REINTEGRAÇÃO DE POSSE – ARRENDAMENTO MERCANTIL – VALOR RESIDUAL GARANTIDO – COBRANÇA ANTECIPADA, CONCOMITANTE ÀS PRESTAÇÕES LOCATÍCIAS – DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO PARA COMPRA E VENDA A PRAZO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – PUBLICIZAÇÃO DO CONTRATO – DESCABIMENTO DO INTERDITO POSSESSÓRIO – CARÊNCIA DE AÇÃO – AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR NA MODALIDADE ADEQUAÇÃO – EXTINÇÃO DO PROCESSO – A cobrança antecipada do VRG desfigura o contrato de leasing, transmudando-o em uma compra e venda a prazo, uma vez que, ao arrendatário, não resta alternativa ao final do contrato senão a aquisição do bem. A descaracterização do contrato de arrendamento mercantil pode ser feita de ofício pelo órgão julgador, consoante a teoria da função social do contrato, proclamada pela doutrina e jurisprudência modernas, permitindo ao Estado a intervenção naquele para assegurar a ordem pública através da igualdade entre os contratantes. Uma vez reconhecido o desvirtuamento do contrato de leasing para uma compra e venda a prazo, inadequado é o ajuizamento da ação de reintegração de posse pelo arrendante para reaver o bem. Faltando-lhe a posse da coisa, ausente está um dos requisitos para o manejo do interdito, impondo-se a extinção do feito sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir na modalidade adequação. (TJSC – AC 96.007266-7 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Alcides Aguiar – J. 08.02.2001)
AGRAVO – AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS E CANCELAMENTO DEFINITIVO DE APONTAMENTO CADASTRAL – CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – PROIBIÇÃO DE INCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – RECURSO DESPROVIDO – Deve ser vedada a inscrição do nome da devedora nos órgãos controladores do crédito, na pendência da lide, pelos previsíveis prejuízos que tal medida resulta se o devedor está discutindo o contrato e o débito que lhe é exigido. Precedentes do STJ (AI nº 98.000209-5, da Capital, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Quarta Câmara Civil). Através da antecipação de tutela do art. 273 do CPC pode ser determinado à instituição financeira que se abstenha de encaminhar o nome do arrendatário a registro nos órgãos de proteção ao crédito. (TJSC – AI 00.017423-8 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Nelson Schaefer Martins – J. 08.02.2001)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – ARRENDAMENTO MERCANTIL – CAPTAÇÃO DE RECURSOS NO EXTERIOR – REAJUSTE DAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE LEASING PELA VARIAÇÃO DA COTAÇÃO DO DÓLAR NORTE-AMERICANO – REPENTINA DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA BRASILEIRA – INDEXAÇÃO QUE SE TORNA EXCESSIVAMENTE ONEROSA – POSSIBILIDADE DE DEPÓSITO JUDICIAL INCIDENTE DAS PRESTAÇÕES CORRIGIDAS COM BASE NO INPC – RECURSO DESPROVIDO – É fato notório que a repentina desvalorização da moeda brasileira – o Real, em relação ao dólar norte-americano, foi resultado de uma súbita e inesperada mudança na política cambial, que colheu a quase toda a sociedade de surpresa, circunstância que pode ser considerada como imprevisível para a maioria da população brasileira, até mesmo porque as autoridades da República insistentemente afirmavam que não iriam ocorrer alterações importantes na área. Deste modo, os contratos que previam a indexação pela variação da cotação do dólar, tornaram-se excessivamente onerosos para os mutuários e consumidores, que contrataram com as entidades financeiras nestas circunstâncias, com o conseqüente desequilíbrio das relações contratuais (AI nº 99.004730-0, de Itajaí, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins). (TJSC – AI 00.016648-0 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Alcides Aguiar – J. 08.02.2001)
ARRENDAMENTO MERCANTIL – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – VALOR DA CAUSA – VALOR DO CONTRATO (ART. 259, V DO CPC) COM A DEDUÇÃO, ENTRETANTO, DAS PRESTAÇÕES ADIMPLIDAS – RECURSO PROVIDO – A falta de normatização própria, perfeitamente aplicável o inciso V, do art. 259 do CPC pois o pedido tem como fundamento negócio jurídico rescindido pelo inadimplemento contratual do arrendatário, cingindo-se a discussão ao débito existente, cuja estimativa pode servir à fixação do valor da causa, na ação reintegratória (REsp nº 165605/SP, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, j. 20.4.1999, DJ 24.5.1999, pág. 163). (TJSC – AI 00.016523-9 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Alcides Aguiar – J. 08.02.2001)
AGRAVO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – ARRENDAMENTO MERCANTIL – TUTELA ANTECIPADA – INDEXAÇÃO PELA VARIAÇÃO DO DÓLAR NORTEAMERICANO – DEPÓSITO DAS PRESTAÇÕES CORRIGIDAS PELO INPC – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PROIBIÇÃO DE REGISTRO DO NOME DO DEVEDOR NO SERASA E SPC – RECURSO DESPROVIDO – Defere-se a liminar em tutela antecipada se a parte apresenta a prova inequívoca da alegação e conduz o julgador ao juízo de verossimilhança. É fato notório que a repentina desvalorização da moeda brasileira – o Real, em relação ao dólar norteamericano, foi resultado de uma súbita e inesperada mudança na política cambial, que colheu a quase toda a sociedade de surpresa, circunstância que pode ser considerada como imprevisível para a maioria da população brasileira, até mesmo porque as autoridades da República insistentemente afirmavam que não iriam ocorrer alterações importantes na área. Deste modo, os contratos que previam a indexação pela variação da cotação do dólar, tornaram-se excessivamente onerosos para os mutuários e consumidores, que contrataram com as entidades financeiras nestas circunstâncias, com o conseqüente desequilíbrio das relações contratuais. Através da antecipação de tutela pode ser determinado à instituição financeira que se abstenha de encaminhar o nome de mutuário ou consumidor a registro nos órgãos de proteção ao crédito. (TJSC – AI 00.016486-0 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Nelson Schaefer Martins – J. 08.02.2001)
ARRENDAMENTO MERCANTIL – MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA – VIABILIDADE JURÍDICA DAS TESES EMBASADORAS DA AÇÃO REVISIONAL – A SER INTENTADA – LIMINAR INDEFERIDA – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO, PARA TANTO, PROVIDO – Deixando entrever as teses jurídicas que sustentarão a ação revisional de contrato de arrendamento mercantil a ser ajuizada uma total possibilidade de êxito, impõe-se deferida em favor da devedora a medida cautelar preparatória intentada com a finalidade de evitar a inscrição do nome da arrendatária nos órgãos controladores do crédito. (TJSC – AI 00.002856-8 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Trindade dos Santos – J. 08.02.2001)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ARRENDAMENTO MERCANTIL – CODECON – INCIDÊNCIA – AÇÃO REVISÓRIA – CAUTELAR INCIDENTAL – VEDAÇÃO DE INSCRIÇÃO DO NOME DA DEVEDORA EM CADASTROS RESTRITIVOS DO CRÉDITO – DEFERIMENTO – ATAQUE RECURSAL, NESSE ASPECTO, EXTEMPORÂNEO – PERMANÊNCIA DO BEM EM PODER DA ARRENDADORA – VIABILIDADE JURÍDICA DO PLEITO REVISÓRIO – PROVIDÊNCIA INCENSURÁVEL – RECLAMO RECURSAL DESACOLHIDO – I – Os contratos de qualquer espécie, inclusive os de arrendamento mercantil, submetem-se às normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor. II – Versando a insurgência recursal sobre dois despachos prolatados em datas distintas, prejudicado parcialmente fica o exame da proposição irresignatória externada, quando em relação ao primeiro desses despacho o ataque recursal é deduzido extemporaneamente. III – Ajuizada, pela arrendatária, ação revisional de contrato de leasing, pendente, pois, discussão a respeito do efetivo quantum debeatur de sua responsabilidade, com a devedora estando a consignar em juízo os valores que entende devidos, nada estaria a justificar a apenação da empresa devedora com a retirada do bem arrendado de sua esfera de posse. Nessas circunstâncias, adequada e justa é a decisão que garante à arrendatária a posse do bem objeto do contrato em discussão, porquanto obstada a caracterização de sua mora. (TJSC – AI 00.000815-0 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Trindade dos Santos – J. 08.02.2001)
PROIBIÇÃO DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE
FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
JUROS REMUNERATÓRIOS.
CORREÇÃO
MONETÁRIA.
CAPITALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR NOS
CADASTROS DE INADIMPLENTES. MANUTENÇÃO NA POSSE
DO BEM OBJETO DO CONTRATO. Não merecem manutenção
os juros remuneratórios pactuados em taxa superior a 12% ao ano,
conforme limitação constante no Decreto 22.626/33, no CDC, e
diante de ausência de prova de que o financiador tenha autorização
do CMN para praticar taxas superiores. Não tendo sido pactuada a
TR, impõe-se a incidência do IGP-M como índice de correção
monetária, por ser aquele que melhor reflete a desvalorização da
moeda no período (Súmula n. 295 do STJ). Inexistindo previsão
legal, é incabível a capitalização mensal de juros em contrato de
financiamento garantido por alienação fiduciária, devendo incidir a
anual, de acordo com art. 591 do Código Civil. No contrato de
financiamento garantido por alienação fiduciária, é certa a incidência
do Código de Defesa do Consumidor, como prevê o seu art. 3º, § 2º,
Documento: 2873504 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJ: 14/02/2007
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Superior Tribunal de Justiça
assim como do art. 166 do Código Civil, que autorizam a sua
revisão. Diante da procedência do pedido revisional, devem ser
mantidas as medidas acautelatórias do direito do autor, concedidas
em sede de antecipação de tutela, como a proibição de inclusão do
seu nome em órgãos de proteção ao crédito e de manutenção na
posse do bem objeto do contrato, desde que depositados,
mensalmente, na data do vencimento de cada parcela, os valores
entendidos como devidos, observados o valor principal, juros de
12% ao ano e variação pelo IGP-M. Apelação parcialmente provida."
No presente apelo nobre, busca a recorrente a reforma do v.
acórdão, insurgindo-se no que diz respeito: i) à limitação dos juros remuneratórios; e
ii) à possibilidade de capitalização mensal destes.
O recorrido não apresentou contra-razões, conforme certidão à fl.
185.
É o relatório.
A irresignação merece prosperar.
Com efeito.
No tocante aos juros remuneratórios, a Segunda Seção deste
egrégio Superior Tribunal entende que não incide a limitação a 12% ao ano, prevista
no Decreto nº 26.626/33, salvo hipóteses legais específicas, visto que as instituições
financeiras, integrantes do Sistema Financeiro Nacional, são regidas pela Lei nº
4.595/64. Nota-se que cabe ao Conselho Monetário Nacional limitar tais encargos,
aplicando-se a Súmula nº 596 do STF. Veja-se, mais, que este entendimento não foi
alterado após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, cujas normas
também se aplicam aos contratos firmados por instituições bancárias. E a fim de se
harmonizarem os referidos diplomas legais, aquele Órgão Julgador consagrou a
manutenção dos juros no percentual avençado pelas partes, desde que não reste
sobejamente demonstrada a exorbitância do encargo (v.g. AgRg REsp nº
590.573/SC, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJU 25.05.2004).
Ademais, a autorização do Conselho Monetário Nacional para a livre
contratação dos juros remuneratórios só se faz necessária em hipóteses
específicas, decorrentes de expressa exigência legal, tais como nas cédulas de
crédito rural, industrial ou comercial. Assim, resta dispensada a prova de prévia
autorização do CMN para fixar a taxa de juros além do patamar legal no caso em
concreto (v.g. AgRg nos EDcl no Resp 492.936/RS, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA
RIBEIRO, DJ 22.11.2004).
No que tange à capitalização mensal de juros, o entendimento
prevalecente nesta Corte era no sentido de que esta somente seria admitida em
casos específicos, previstos em lei (cédulas de crédito rural, comercial e industrial),
conforme a Súmula n° 93/STJ. Com a edição da MP 2.170, de 31.03.2000,
passou-se a admitir a capitalização mensal nos contratos firmados posteriormente à
sua entrada em vigor, desde que houvesse previsão contratual. Verificando-se, in
casu, o preenchimento dessas condições há de ser permitida a sua incidência;
- ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA – MATÉRIA SUMULADA.
A comissão de permanência não é devida, uma vez que a mora é do tipo creditoris, ou seja, causada pelo credor da suposta dívida.
Seguindo esta linha de raciocínio, para corroborar o entendimeto sumulado acima transcrito, é mister que se traga à colação acórdão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, a saber:
"... não se acumulam a correção monetária com os juros remuneratórios, identificados como comissão de permanência (Súmulas 05 e 30/STJ)" (37).
2.5. LIMITE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, QUANTO À CLÁUSULA PENAL.
O Código de Defesa do Consumidor assevera que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que estipularem vantagens excessivas(38).
A jurisprudência, hoje, é pacífica, no sentido de que a cláusula penal somente poderia ser estipulada em 2% (dois por cento) à incidir sobre o valor do débito corrigido(39).
2.6. DA PREMENTE NECESSIDADE DE ANTECIPAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL.
Quais os efeitos do presente pedido de tutela jurisdicional que pretende a autora seja objeto de antecipação parcial?
São justamente aqueles inerentes à REESTABELECIMENTO DE POSSE DO VEÍCULO objeto do contrato ora revisionado.
É que a parte adversa ingressou com ação específica, obtendo liminar no sentido da reintegração de posse ou busca e apreensão do veículo (periculum in mora, ou perigo de superveniência de danos de dificílima ou impossível reparação).
É sempre bom lembrar a insuperável lição de CALAMANDREI de que todos provimentos jurisdicionais existem como "instrumento do direito material, que por intermédio deles atua". Nos provimentos cautelares, porém, "verifica-se uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: eles são, de fato, inquestionavelmente, um meio predisposto para a melhor eficácia do provimento definitivo, que a sua vez é um meio para a atuação do direito; isto é, são eles, em relação à finalidade última da função jurisdicional, instrumento do instrumento". Vale dizer: os provimentos cautelares nunca são um fim em si mesmos, e surgem sempre "da existência de um perigo de dano jurídico, derivado do atraso de um provimento jurisdicional definitivo (periculum in mora)" (40).
A verossimilhança do direito invocado, ou fumus boni juris da Teoria Geral das Cautelares, pode ser encontrada no conjunto das alegações efetuadas pela autora para a revisão do pacto, sobretudo no que pertine à existência de cláusulas abusivas, leoninas e inconstitucionais.
O fumus boni iuris, são afirmações feitas pelas partes que possuam fundamentos jurídicos que levam a acreditar serem verdadeiros e, neste caso, decorre dos argumentos expendidos na inicial em conjugando-os com os fundamentos esposados acima e, em especial, a aplicação dos preceitos contidos no Código de Defesa do Consumidor, de caráter público, possibilidade do hipossufíciente / consumidor discutir revisão do contrato, prevenção de danos, facilitação de defesa e a salutar regra ínsita no art. 83 do CDC e ainda mais o disposto no art. 5º, XXV, da CF/88 – "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, cuja autoridade como maior cientista do direito processual civil brasileiro ninguém pode colocar em dúvida, preleciona que:
" convencer-se da verossimilhança (fumus boni juris), não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor" (41).
A doutrina hoje é pacífica, não sendo mais cambaleante sobre o tema, já deixou externado que "analisa-se situação do autor e exclusivamente ela, para, em razão dos fatores objetivos, se concluir pela necessidade ou não da antecipação e essa necessidade só se verificará quando houver o fundado receio de que os danos ocorrerão" (42).
Veja, Exa., que inexiste perigo de irreversibilidade da medida, posto que poderá a autora ficar como fiel depositária do bem.
O perigo de irreversibilidade do provimento, impeditivo da tutela antecipada, é contestado por MARINONI: É necessário que se perceba, porém, que é incorreto se falar em irreversibilidade do provimento, já que esta não se pode dar no plano jurídico; a irreversibilidade é a dos efeitos fáticos do provimento. Entretanto, o perigo de irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento não pode constituir impedimento ao deferimento da tutela urgente(43).
Tratando-se de tutela antecipatória urgente, deve ser possível o sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Do contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente prejudicado. Em resumo, se não há outro modo para evitar um prejuízo irreparável a um direito que se apresenta como provável, deve-se admitir que o juiz possa provocar um prejuízo irreparável ao direito que lhe parece improvável. Nestes casos deve ocorrer a ponderação dos bens jurídicos em jogo, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, pois quanto maior for o valor jurídico do bem a ser sacrificado, tanto maior deverá ser a probabilidade da existência do direito que justificará o seu sacrifício.
O juiz poderá, a qualquer tempo, revogar ou modificar, em decisão fundamentada, a tutela antecipada.
De qualquer modo, haja ou não liminar, prosseguirá o feito até final julgamento.
2.7. DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA MANUTENÇÃO DE POSSE DO VEÍCULO OBJETO DO CONTRATO ORA REVISIONADO.
É sabido que, uma vez quitado o preço do contrato a propriedade do bem dado em garantia no contrato consolida-se nas mãos da autora.
Como já visto, há sério dissenso entre autora e requerida quanto ao valor do contrato, sendo certo que a autora pretende que se declare que já pagou bem mais do que a requerida quer reconhecer.
Assim se resume a lide com base nos ambates verbais entre os representantes de ambas as partes no período que antecedeu ao ajuizamento desta demanda.
Ocorre que demonstração maior de que a ré não vai aceder à pretensão da autora está na correpondência que endereçou a esta, exigindo o imediato pagamento das parcelas do contrato sob a ameça de serem ajuizadas medidas cabíveis.
De modo que pretende a autora seja antecipada parcialente a tutela jurisdicional para assegurar em suas mãos e reestabelecer a posse dos bens arrendados até que se declare já tenha ela quitado integralmente o preço dos mesmos, considerando o FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO, consubstanciado na efetiva possibilidade de ver-se o autor privado da posse dos bens, bem como em razão da RELEVÂNCIA DO FUNDAMENTO DE DIREITO, ora deduzido, consistente na alegação comprovada por Laudo Pericial de que, observados os limites legais, a autora já quitou quase que integralmente o preço dos referidos bens.
Será reconhecida por todos como decisão justa e altamente razoável, aquela que permita que o autor permaneça na posse dos bens alienados até que seja definitivamente julgada a presente ação desconstitutiva, com a efetiva ocorrência da coisa julgada material, pois não é correto imaginar que a parte que tem a sua pretensão em andamento no judiciário possa sofrer enorme prejuízo antes do deslinde final da demanda. Garantia constitucional como a da amplo acesso ao Judiciário, não pode ser vilipendiada de forma tão violenta.
Nem se diga que entendimento jaez seria prejucdicial à parte adversa, pois é sabido que a mesma trabalha com DINHEIRO e, não, com automóveis. Os ajuizamentos de demandas possessórias por parte da ré, conforme é de todo sabido, serve, unica e exclusivamente, para pressionar indevidamente o suposto devedor, por que é evidente que o bem propriamente dito não interessa à ré, que está atrás, isto sim, de receber aquilo que ilicitamente faz parte de seus cálculos (OBSERVE-SE QUE A DEMANDA AJUIZADA NÃO REVELA, OBVIAMENTE, SITUAÇÃO DE PURA NEGATIVA DO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS). Cuida-se, isto sim, de procurar proteção jurisdicional à uma situação de estremada injustiça e evidente lesão, que não pode ser omitida da apreciação do Poder Judiciário.
Ao pretender proteção judicial para assegurar-se na posse dos bens arrendados até o julgamento final da demanda, não deseja o autor, nem seria lícito querer que a ré ficasse impedida de deduzir em Juízo qualquer pretensão que porventura tenha com referência aos aludidos contratos. A TUTELA ANTECIPADA QUE SE REQUER É APENAS PARA GARANTIR QUE O "STATUS QUO ANTE" SERÁ MANTIDO ATÉ O JULGAMENTO FINAL DA DEMANDA, sob pena de resultado prático de uma eventual sentença de procedência ser inalcansável no futuro.
Eminente membro da Magistratura Estadual, Juiz de Direito da 2ª Vara Cível desta Capital, o Dr. DORIVAL RENATO PAVAN, já asseverou (autos de busca e apreensão 922/96), apoiado pelo Egrégio Tribunal de Justiça à posteriori, em sede de Agravo de Instrumento, ser possível que, se houver pedido do devedor, possa haver, em certas hipóteses, sua nomeação para o cargo de depositário. Se tal ocorrer, aquela característica inicial do depósito, que existia em razão do contrato de alienação fiduciária (ou leasing), passa a receber um plus, que transforma a sua condição para a de depositário judicial.
Os Tribunais Superiores vêm flexibilizando o rigor de normas como a insculpida no Decreto-lei 911/69, ao decidir, por exemplo, que se o bem está a serviço da profissão do devedor fiduciário, é possível que sejam mantidas com o produtor as máquinas objeto da alienação.
O Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, já salientou que não é ilegal a decisão que permite permaneçam no trabalho da lavoura, enquanto tramita a ação de busca e apreensão, as máquinas alienadas fiduciariamente (Recurso Especial 89.588/RS).
Apenas para demonstrar a pacificidade do entendimento, a 4ª Turma Cível do mesmo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no RMS 5038/PR, DJ 27.03.95, traz-nos o entendimento no sentido de que:
"Alienação Fiduciária. Apreensão de bens. Permanência com a devedora, em caráter excepcional, eis que a remoção importaria em dano de difícil ou incerta reparação".(Agravo Regimental 89.825/PR, Rel. Min. NILSON NAVES, julgado em 28.05.96).
Segundo ampla jurisprudência de entendimento já sedimentado em nosso Estado, o Juiz, aqui, deve levar sempre em consideração que "a melhor interpretação da lei é a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar à injustiças"(44).
A solução justa, no caso, é o exame do periculum in mora inverso. Se ao devedor é possibilitada, como antes explanado, a mais ampla defesa, posto que assim o dispõe a Constituição Federal, e se o equipamento objeto da alienação fiduciária é utilizado (sine qua non) para o exercício da profissão, afigura-se plausível que justo mesmo será que o bem seja mantido em mãos do devedor, até que, ao final, com o trânsito em julgado - coisa julgada material -, seja decidido a quem caberá, em razão das discussões que poderão advir com a contestação a ser formulada.
Os requisitos das cautelares em geral, no caso especial sub exame, não podem ser dispensados, devendo temperar o magistrado o rigor dos termos do Decreto-lei 911/69 com a flexibilidade constante das normas que insculpiram no direito brasileiro as medidas liminares em geral (CPC, art. 798), para concluir que, em existindo motivos que impendem no ocasionamento do periculum in mora inverso, passa a ser possível que a liminar, embora deferida, o seja apenas e tão-somente pra que o devedor fiduciário seja agora mantido na posse do bem como fiel depositário.
No mesmo sentido, relaciona GALENO LACERDA, tratando do poder cautelar geral e afirmando a prudência que deverá agir o juiz´z, no que tange à observação do requisito periculum in mora inverso: "as exigências contrastantes das partes com o interesse da administração da justiça, sempre ínsito nas providências cautelares, eis que se encontra em jogo o bom nome e até a seriedade da justiça" (Comentários ao CPC, Forense, VIII, t. I, n. 28).
De forma ainda mais contundente, EGAS MONIZ DE ARAGÃO assevera que "há certas liminares que trazem resultados piores que aqueles que visavam evitar (Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, 42/38-39).
A não-produção do denominado periculum in mora inverso, necessariamente implícito no próprio bom senso do julgador, portanto, desponta inegavelmente como um pressuposto inafastável para a decisão final pela concessão da medida liminar - a ser sempre obrigatoriamente observado, de forma compulsória -, uma vez que, em nenhuma hipótese, poderia ser entendido como um procedimento lícito a modificação de uma situação de fato perigosa para uma parte - mas tranqüila para a outra - por uma nova que apenas invertesse a equação original, salvaguardando os interesses de uma das partes em detrimento da outra e ao elevado custo da imposição de gravames (até então inexistentes e por vezes até mesmo insuportáveis) (45).
No caso presente, à exemplo do que consta na doutrina retro-citada, a execução da medida, certamente que causará a imposição de um gravame, quiçá insuportável, para o suplicado, diante da natureza específica e excepcional do bem alienado fiduciariamente.Em casos tais, é plausível que a situação nova criada pelo deferimento da liminar (que implica em remoção do bem para as mãos da autora), invertendo a equação original, pode colocar em risco a atividade profissional do suplicante, o que deve ser a todo custo evitado.
Por conseguinte, o deferimento da liminar, obtemperado com o acolhimento da pretensão do réu de manter-se na posse do bem, não havendo prevalecimento de um em face de outro, até que a solução final seja emprestada ao feito - coisa julgada material - por decisão de mérito, é medida pertinente ao Ordenamento Jurídico Positivado e amplamente ensejadora de JUSTIÇA.
III - O PEDIDO.
Em face ao exposto e por tudo o mais que destes autos vierem à constar, requer:
3.1 tendo em vista que o débito reconhecido pela autora está sendo depositado, de forma revisionada, em ação consignatória conexa, pelo rito especial, com a consequente suspensão dos efeitos da suposta mora, requer a antecipação parcial dos efeitos da tutela jurisdicional, com fulcro permissivo no art. 273, CPC, para o fim de:
3.2. ASSEGURAR\RESTABELECER A POSSE DA AUTORA DOS BEM DESCRITO NAS QUESTIO FACTI E DOCUMENTAÇÃO ANEXA, QUE AO FINAL DEVERÁ SER DECLARADO DE SUA PROPRIEDADE, EXPEDINDO-SE, DE CONSEQUÊNCIA, O COMPETENTE MANDADO DE MANUTENÇÃO DE POSSE. CABE ESCLARECER QUE ESTE PEDIDO FUNDA-SE NO FATO DE A POSSE SER DECORRÊNCIA NATURAL DA PROPRIEDADE, SENDO DEFINIDA COMO A FRUIÇÃO ECONÔMICA DA COISA;
3.3 nesta hipótese, de deferimento da manutenção de posse, que seja designado o representante legal da autora como fiel depositário do veículo objeto do contrato em revisão judicial;
3.4 ser retirado o nome da postulante do SERASA - Centralização dos Serviços dos Bancos, SCI e REFIN, imediatamente, em virtude da consignatória conexa;
3.5 após, que seja intimada a parte adversa para cumprir a ordem judicial (para a hipótese de descumprimento, que seja estipulada uma multa diária, sem prejuízo das sanções penais correspondentes - CP, 330) e, no mesmo mandado, que seja citada, para, querendo, ofertar o contraditório (ou levantar as quantias depositadas), sob pena de revelia e confissão;
3.6 nos termos do art. 6 do CDC, que seja invertido o ônus da prova, em favor do consumidor;
3.7 deferida a inversão do ônus da prova, que apresente a parte adversa uma prova perícial contábil, à ser realizada em sua contabilidade, na forma descrita no ítem retro;
3.8 no mérito, que seja julgada procedente a presente ação, em todos os seus termos, para o fim de:
3.9 confirmar a tutela antecipada eventualmente concedida;
3.10 declarar a existência de "atos ilícitos contratuais (encargos) e extra-contratuais (SERASA, REFIN e SCI)";
3.11 declarar a existência de "lesão enorme";
3.12 declarar a existência da prática de "usura e anatocismo", oficiando-se, após, ao Ministério Público, para as providências cabíveis;
3.13 declarar a prática de "abuso de poder econômico";
3.14 declarar que a regra do parágrafo terceiro do art. 192, CF, é auto-aplicável;
3.15 declarar que o Conselho Monetário Nacional não possui legitimidade para legislar ou regulamentar sobre matéria inerente aos juros e questões financeiras;
3.16 declarar que a Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal não revogou, nem poderia revogar, a regra da Lei de Usura e é, portanto, inaplicável à presente hipótese;
3.17 assim, declarar que "a mora é do credor" (C.Civil, 955);
3.18 ser efetuada uma revisão judicial do contrato, restabelecendo-se, assim, o seu equilíbrio e a sua comutatividade;
3.19 julgar procedente a pretensão consignatória, em todos os seus termos;
3.20 decretar a nulidade das cláusulas contratuais e do aditivo: monetárias;
3.21 fixar os juros remuneratórios no limite de 12% (doze por cento) ao ano.
3.22 fixar os juros moratórios no limite de 1% (um por cento) ao ano.
3.23 vedar a capitalização mensal de juros;
3.24 vedar a incidência de comissão de permanência cumulada com correção monetária;
3.25 limitar eventual incidência de multa ao percentual de dois pontos, à incidir sobre eventual saldo devedor, atualizado;
3.26 efetuar a correção monetária pelo indexador IGPM-FGV;
3.27 efetuar o expurgo dos valores eventualmente adimplidos consoante os parâmetros ilegais antes estipulados pela parte adversa;
3.28 constituir eventual saldo credor/devedor do autor em relação ao requerido, promovendo-se, assim, um acertamento da relação crédito/débito;
3.29 na hipótese de virem a ser julgados procedentes quaisquer ítens dos supra-elencados e revisado o contrato e o débito, desde o seu nascedouro, em qualquer ponto, que sejam os valores pagos anteriormente contabilizados e aplicados ao suposto débito, se é que existente, como amortização;
3.30 na hipótese de verificação de cobrança em excesso, e ou mesmo existência de saldo credor, que seja aplicada a regra do art. 1531, do Código Civil, combinada com a mesma regra do Código de Defesa do Consumidor, devendo, pois, a parte adversa vir a ser condenada à pagar em dobro o que cobrou indevidamente, para a indenização dos danos patrimoniais diretos;
3.31 como o nome do autor foi inserido indevidamente no SERASA, REFIN e SCI e, este fato caracteriza-se como ato ilícito absoluto, ferindo o princípio do devido processo legal e a norma inerente ao sigilo bancário, que seja a parte adversa condenada à pagar uma indenização, por danos morais, na forma do parágrafo único do art. 1.547, do Código Civil brasileiro, ou seja, por arbitramento judicial;
3.32 na eventualidade de virem a ser indeferidas, por despacho interlocutório, quaisquer medidas incidentais, incluindo-se aí a liminar, bem como na hipótese de julgamento, por sentença, no mérito, de improcedência da ação, ou de decisão terminativa, o que não acredita a autora seja possível juridicamente, ad cautelam, requer sejam pré-questionadas todas as normas constitucionais e infra-constitucionais porventura abordadas e ou ventiladas no presente procedimento, objetivando dar cumprimento de uma formalidade ensejadora do positivo Juízo de Admissibilidade de Recursos Especial (STJ) e Extraordinário (STF) (46);
3.33 dá à causa, para os efeitos fiscais, o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e protesta pela produção de todos os meios de provas em direito admissíveis.
Termos em que pede o deferimento.
O NOMINALISMO MONETÁRIO, A DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA NACIONAL E O CRITÉRIO ADEQUADO, SEGUNDO CONSTRUÇÃO PRETORIANA, PARA A CORREÇÃO MONETÁRIA.
Como não poderia e não pode a requerida corrigir o débito fazendo incidir para tanto no saldo devedor a Taxa Referencial, AMBID, TJLP, ou quaisquer outros indexadores praticados pelo mercado financeiro, deve a mesma vir a ser substituída pelo indexador nominado IGPM-IBGE ou IGP-M-FGV, entendimento este, inclusive, amplamente corroborado pelo egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul(34).
O Brasil adota, mediante institucionalização no Código Civil, o nominalismo monetário, razão por que a moeda conserva sempre o seu valor liberatório fixado pelos arts. 947 e 1.061, para se processarem, respectivamente, nas dívidas de dinheiro(35), o fiel adimplemento do principal e a reparação, em caso de mora, das perdas e danos.
Conseqüentemente, "para que a dívida `X´ seja saldada, apesar da variação do poder aquisitivo da moeda, basta a entrega da moeda de valor nominal `X´. E somente lei, reservada ao âmbito da União, pode alterar esse princípio´´ (RTJ 79/515, no voto condutor do acórdão alusivo ao RE 79.663-SP, TP, prolatado pelo saudoso Ministro RODRIGUES ALCKMIN).
O douto Ministro MARCO AURÉLIO, assim decidiu, litteris:
"A atuação do STF não pode ser uma atuação revolucionária, não pode transformar o Brasil no paraíso dos devedores. A atuação do STF não pode fulminar o próprio Judiciário e fico a imaginar os milhões de pedidos que serão endereçados ao Judiciário, objetivando a devolução de importâncias pagas indevidamente, isto caso venha a Corte a concluir que a TR não é fator de indexação monetária´´ (ADIn 493, fl. 369).
Por outro lado, releva assinalar que, no mesmo julgamento, a Suprema Corte enfrentou questões suscitadas sobre inevitáveis enriquecimentos ilícitos e ônus que adviriam das inconstitucionalidades inquinadas, deixando esclarecido e sinalizado que:
a) Ao Judiciário cabe aplicar as normas legais, sem avaliar suas conseqüências de ordem econômica;
b) O fato econômico tem que seguir o constitucional;
c) O Judiciário não pode negar aos devedores os favores que a lei lhes assegura;
d) Os credores terão direito a ressarcimento, pelo Tesouro Nacional, dos prejuízos sofridos em razão dos atos legislativos viciados;
e) O Judiciário não dispõe de poderes para criar índices corretivos legais;
Após a sintética discriminação dos contornos atuais dos juros, e em sede conclusiva, resta apresentar a importância de uma correta aplicação do instituto, máxime em se tratando de uma economia potencialmente em estabilização.
Admitir que sejam utilizadas as elevadas taxas que as instituições financeiras estão fazendo incidir sobre os contratos de financiamento, além de ilegal (face aos preceitos analisados) e anulável, é servir de conduta geradora de ilícito perfeitamente reparável e com fundamento no art. 1.531 do Código Civil e o CDC (arts. 39 e 51).
Está autorizada, até mesmo, a revisão das cláusulas pactuadas abusivamente, conformando-as à realidade pelo desaparecimento das circunstâncias objetivas que conferiam suporte à relação jurídica de equivalência (teoria da imprevisão)(32). Assim é que o Judiciário deve aplicar as regras jurídica corretamente interpretadas em sua teleologia e no contexto social inserido, alheio aos azares do Poder Executivo e aos temores de uma sociedade viciada na ciranda financeira de usura.
As empresas, ao contrário do que entende o Prof. FÁBIO KONDER COMPARATO(33), têm uma função social a cumprir, aliada à produção e seus consectários de projeção na sociedade.
Contudo, a especulação disfarçada obliquamente nos juros, defendida por muitos doutrinadores e julgadores, é o perfeito reconhecimento de conversão do capital produtivo em capital exclusivamente especulativo, causando a quebra da atividade produtiva.
Brasileiros pagam R$ 134 bi só em spread, calcula Fecomercio-SP
Agência DIAP
Qua, 08 de Abril de 2009 00:53
Os brasileiros pagaram às instituições financeiras R$ 134,5 bilhões apenas em spread bancário em 2008, calcula a Federação do Comércio do Estado de São Paulo (Fecomercio-SP).
O valor corresponde, por exemplo, a mais que o dobro do Orçamento anual do Ministério da Saúde ou a 289 milhões de salários mínimos.
O spread é a diferença entre o custo do banco para captar dinheiro e a taxa cobrada dos clientes. A maior parte dos R$ 134,5 bilhões foi paga nos empréstimos de pessoas físicas. No ano, os consumidores pagaram aos bancos R$ 85,4 bilhões e as empresas, R$ 49,1 bilhões.
A taxa de risco, ou seja, de inadimplência, corresponde a 37% do spread e o lucro das instituições financeiras, a 27%.
Compõem ainda o spread impostos (20%), custos administrativos (13%) e compulsório (3%), dinheiro dos bancos recolhido obrigatoriamente ao Banco Central. A Fecomercio-SP defende redução de 25% do spread, para elevar o nível da atividade econômica do País.
Isso corresponde a reduzir em R$ 33,2 bilhões a transferência de ganhos dos tomadores para os bancos e teria reflexos no acesso ao crédito.
Mais facilidade de contrair empréstimos estimula o consumo, no caso das pessoas físicas, e o investimento produtivo, para as empresas. A entidade propõe cortes nos lucros, na taxa de risco, em impostos e nos custos administrativos. (Fonte: Monitor Mercantil)
