QUE POSSA FAZER UMA INICIAL PARA ENFRENTAR ESTE PROBLEMA DO AUMENTO ABUSIVA DA ENERGIA ELÉTRICA. EU PAGO PELO MODELO.
CLARO QUE É PARA PUBLICAR AQUI NESTE BLOG.
MANDEM, POR FAVOR.
domingo, 25 de outubro de 2009
A PROMÍSCUA RELAÇÃO ENTRE O ESTADO BRASILEIRO E OS CARTÉIS
TRANSFORMA O POVO EM BURRO DE CARGA
VEJA PORQUE
18/10/2009
Consumidor de energia perde R$ 1 bi por ano
Folha de S. Paulo
Os consumidores brasileiros estão pagando R$ 1 bilhão a mais por ano pela energia elétrica devido a um erro no cálculo das tarifas aplicadas nas contas de luz. A falha se repete há sete anos com perda de R$ 7 bilhões para o consumidor. O governo sabe do problema há dois anos, mas não tomou medidas efetivas para resolvê-lo.
* Cliente pode entrar com uma ação
A Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), responsável pelos cálculos, admite que o erro faz o consumidor pagar valores indevidos às concessionárias desde 2002, quando foi publicada uma portaria apontada como o problema.
O erro começa no reajuste tarifário aplicado todos os anos. Ao aplicar o reajuste, a Aneel o faz sobre a receita total dos 12 meses anteriores.
A agência concluiu que o correto seria aplicar o reajuste sobre a receita futura --só assim o modelo captaria o aumento de demanda. Pelo modelo falho, o consumidor paga mais do que devia para a distribuidora custear os 11 encargos embutidos na tarifa. As distribuidoras repassam o tributo correto ao governo e se apropriam da diferença.
O valor pago a mais engorda a receita das distribuidoras, que desde 2002 ficam com esse recurso. A Aneel condena a atitude. Afirma que o ato é "eticamente discutível", mas diz que não dispõe de qualquer mecanismo a partir do qual possa exigir a devolução do dinheiro ou uma compensação para o consumidor.
A direção da Abradee (Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica) disse que "optou por não se manifestar sobre o assunto".
VEJA PORQUE
18/10/2009
Consumidor de energia perde R$ 1 bi por ano
Folha de S. Paulo
Os consumidores brasileiros estão pagando R$ 1 bilhão a mais por ano pela energia elétrica devido a um erro no cálculo das tarifas aplicadas nas contas de luz. A falha se repete há sete anos com perda de R$ 7 bilhões para o consumidor. O governo sabe do problema há dois anos, mas não tomou medidas efetivas para resolvê-lo.
* Cliente pode entrar com uma ação
A Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), responsável pelos cálculos, admite que o erro faz o consumidor pagar valores indevidos às concessionárias desde 2002, quando foi publicada uma portaria apontada como o problema.
O erro começa no reajuste tarifário aplicado todos os anos. Ao aplicar o reajuste, a Aneel o faz sobre a receita total dos 12 meses anteriores.
A agência concluiu que o correto seria aplicar o reajuste sobre a receita futura --só assim o modelo captaria o aumento de demanda. Pelo modelo falho, o consumidor paga mais do que devia para a distribuidora custear os 11 encargos embutidos na tarifa. As distribuidoras repassam o tributo correto ao governo e se apropriam da diferença.
O valor pago a mais engorda a receita das distribuidoras, que desde 2002 ficam com esse recurso. A Aneel condena a atitude. Afirma que o ato é "eticamente discutível", mas diz que não dispõe de qualquer mecanismo a partir do qual possa exigir a devolução do dinheiro ou uma compensação para o consumidor.
A direção da Abradee (Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica) disse que "optou por não se manifestar sobre o assunto".
quarta-feira, 21 de outubro de 2009
BOLETO NÃO PODE SER COBRADO
Gol terá que devolver tarifa paga por emissão de boleto bancário
por Gladys Ferraz Magalhães
SÃO PAULO - A empresa de transportes aéreos Gol terá que devolver em dobro o valor de R$ 2 cobrado junto com as passagens dos consumidores que optam por pagamentos via boleto bancário.
Isso porque, segundo o Ibedec (Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo), a empresa teria perdido uma Ação Coletiva de Consumo movida pela entidade no TJDFT (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios).
Ainda de acordo com a decisão, a Gol está proibida de fazer novas cobranças e terá que pagar uma multa no valor de R$ 1 milhão, em favor do FNDD (Fundo Nacional de Defesa dos Direitos Difusos).
CDC
Na opinião do Instituto, a cobrança pela emissão de boleto bancário fere o artigo 51, inciso XII, do CDC (Código de Defesa do Consumidor), que declara nulas as cláusulas contratuais que transfiram ao cliente o custo pela cobrança da dívida, como é o caso dos boletos bancários.
`A empresa deve disponibilizar uma forma gratuita de quitação das dívidas pelos consumidores, não podendo impor o boleto bancário se esta opção trouxer aumento no valor do débito do consumidor`, afirma o presidente do Ibedec, Geraldo Tardin.
Decisão
A decisão proferida pelo TJDFT beneficia todos os consumidores da Gol que pagaram pela emissão de boleto nos últimos cinco anos.
O Ibedec orienta as pessoas que quiserem o ressarcimento destes valores a procurarem a entidade, com os comprovantes de pagamentos, por meio de e-mail (consumidor@ibedec.org.br) ou fax (61-33452492) para que o Instituto tome as providências cabíveis.
Caso a Gol descumpra a decisão, a penalidade é de R$ 20 mil ao dia. Procurada, a companhia aérea informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que ainda não foi notificada sobre o assunto.
Fonte: Infomoney, 20 de outubro de 2009. Na base de dados do site www.endividado.com.br.
por Gladys Ferraz Magalhães
SÃO PAULO - A empresa de transportes aéreos Gol terá que devolver em dobro o valor de R$ 2 cobrado junto com as passagens dos consumidores que optam por pagamentos via boleto bancário.
Isso porque, segundo o Ibedec (Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo), a empresa teria perdido uma Ação Coletiva de Consumo movida pela entidade no TJDFT (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios).
Ainda de acordo com a decisão, a Gol está proibida de fazer novas cobranças e terá que pagar uma multa no valor de R$ 1 milhão, em favor do FNDD (Fundo Nacional de Defesa dos Direitos Difusos).
CDC
Na opinião do Instituto, a cobrança pela emissão de boleto bancário fere o artigo 51, inciso XII, do CDC (Código de Defesa do Consumidor), que declara nulas as cláusulas contratuais que transfiram ao cliente o custo pela cobrança da dívida, como é o caso dos boletos bancários.
`A empresa deve disponibilizar uma forma gratuita de quitação das dívidas pelos consumidores, não podendo impor o boleto bancário se esta opção trouxer aumento no valor do débito do consumidor`, afirma o presidente do Ibedec, Geraldo Tardin.
Decisão
A decisão proferida pelo TJDFT beneficia todos os consumidores da Gol que pagaram pela emissão de boleto nos últimos cinco anos.
O Ibedec orienta as pessoas que quiserem o ressarcimento destes valores a procurarem a entidade, com os comprovantes de pagamentos, por meio de e-mail (consumidor@ibedec.org.br) ou fax (61-33452492) para que o Instituto tome as providências cabíveis.
Caso a Gol descumpra a decisão, a penalidade é de R$ 20 mil ao dia. Procurada, a companhia aérea informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que ainda não foi notificada sobre o assunto.
Fonte: Infomoney, 20 de outubro de 2009. Na base de dados do site www.endividado.com.br.
ACORDÃO DO TJMS MANDANDO REDUZIR JUROS
JULGADO DO TJ/MS APLICANDO O "DUTY TO MITIGATE THE LOSS" PARA REDUÇÃO DE JUROS.
Terceira Turma Cível
Apelação Cível - Ordinário - N. 2009.022658-4/0000-00 - Campo Grande.
Relator - Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.
Apelante - Banestado Administradora de Cartoes de Credito Ltda.
Advogada - Nilza Ramos.
Apelado - Antonio Gentil Rodrigues.
Def. Públ. - Salete de Fátima Nascimento.
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO “DUTY TO MITIGATE THE LOSS” – CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO – CONTRATO DE ADESÃO – APLICABILIDADE DO CDC – REVISÃO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS – POSSIBILIDADE – JUROS REMUNERATÓRIOS – CÓPIA DO CONTRATO – AUSÊNCIA – APLICAÇÃO DO ART. 333 DO CPC – MANUTENÇÃO DA LIMITAÇÃO DOS JUROS EM 12% AO ANO – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO DA SUA COBRANÇA CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS – INEXISTÊNCIA DE CÓPIA DO CONTRATO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE AFASTOU A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – PRÁTICA ILEGAL – ANATOCISMO – SÚMULA 121 DO STF – USURA – MULTA – 2% – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.
Se a instituição financeira permanece inerte por longo período, aguardando que a dívida atinja montantes astronômicos, impõe-se-lhe a aplicação do princípio denominado duty to mitigate the loss, que impõe, nestes casos, por penalidade, a redução do crédito do mutuário deveria, nos termos do princípio da boa-fé objetiva, evitar o agravamento do próprio prejuízo.
Nos termos da súmula 297 do STJ e precedentes do Supremo Tribunal Federal, O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
O contrato de cartão de crédito é considerado de adesão, eis que resulta da padronização e uniformização das cláusulas contratuais realizadas pela instituição financeira, as quais o consumidor é obrigado a aceitá-las em bloco, em seu prejuízo.
Na esteira do entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, levando-se em consideração a situação jurídica específica do contrato, é de se admitir a revisão das cláusulas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Se os juros remuneratórios contratados excedem a taxa média de mercado, fixada pelo Banco Central do Brasil, fica autorizada a revisão contratual, eis que caracterizada a abusividade, devendo os juros serem reduzidos ao valor da taxa média de mercado.
Outrossim, quando a instituição financeira não comprova os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, demonstrando que a taxa de juros por ele cobrada não é extorsiva, mantém-se a fixação dos juros em 12%, nos termos da sentença.
Mantém-se a sentença recorrida que afastou a possibilidade de cobrança da comissão de permanência se não houver nos autos cópia do contrato, permitindo aferir se a sua cobrança foi cumulada com outros encargos.
A capitalização mensal de juros, denominada anatocismo, é prática vedada pelo nosso ordenamento jurídico, a exemplo do que ocorre com o art. 13 do Decreto nº 22.626/33, tanto que o STF editou a súmula 121, que estabelece ser vedada a capitalização de juros.
Se a sentença apenas afasta a possibilidade de cobrança da multa em percentual superior a 2%, nos termos contratado, carece o autor de interesse recursal.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento.
Campo Grande, 21 de setembro de 2009.
Des. Rubens Bergonzi Bossay – Relator
RELATÓRIO
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay
Trata-se de apelação cível interposta por Banestado Administradora de Cartões de Crédito Ltda., inconformado com a sentença prolatada pelo Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ação de Cobrança que move em face de Antonio Gentil Rodrigues, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos: “Diante do exposto e por tudo mais que dos autos constam, julgo parcialmente procedente o pedido inicial formulado por Banestado Adminstradora de Cartões de Crédito em desfavor de Antônio Gentil Rodrigues, razão pela qual condeno o réu no pagamento dos valores a serem apurados em liquidação de sentença, excluíndo-se do quantum debeatur os percentuais alusivos às cláusulas escorchantes existentes no contrato de cartão de crédito celebrado entre as partes, assim consideradas as que fixam juros superiores a 12% ao ano, que permitem sua capitalização mensal, estabelecem a cobrança de comissão de permanência, de multa moratória superior a 2% e correção monetária por qualquer outro índice que não seja o do IGPM/FGV.
Em razão disso, no período que compreende 20/01/1997 a 20/08/1999, há de incidir juros de 1% ao mês, correção monetária pelo IGPM/FGV e multa de mora de 2% (dois pontos percentuais). Ante a inércia da instituição financeira e em face a aplicação do princípio duty the mitigate the loss, no interregno temporal de 21/08/1999 a 11/11/2004 o quantum debeatur não deverá sofrer qualquer correção (seja no tocante a juros, correção monetária e/ou multa moratória). A partir da propositura da demanda, outrossim, ou seja, a partir de 12 de novembro de 2004 até a data do efetivo pagamento, deverão incidir, novamente, juros no percentual de 1% ao mês, correção monetária pelo IGPM/FGV e multa de 2% dois pontos percentuais.
Declaro, demais disso, com esteio nos artigos 47 e 51, inciso IV, da Lei 8.078/90, e, bem assim, por força do artigo 422 do Código Civil, a nulidade das cláusulas contratuais que estabeleceram a cobrança de encargos contratuais que diferem dos parâmetros fixados por esta sentença e por ela expressamente mencionados.
Via de conseqüência o feito tem seu mérito resolvido a par do que determina o art. 269, I do Código de Processo Civil.”
Sustenta o apelante que o fato do banco ter permanecido inerte no período de 21/08/1999 a 11/11/2004, não autoriza o afastamento da correção monetária e os encargos da mora, mesmo porque não permaneceu inerte, mas tentava receber amigavelmente o seu crédito.
Argumenta que deixar de aplicar correção monetária, juros moratórios e multas no período mencionado favorece o enriquecimento ilícito do apelado às custas do apelante, norma esta contida no art. 884 do Código Civil.
Afirma que o contrato de cartão de crédito é simples contrato-tipo, que possibilita a padronização de procedimentos da autora, essencial na atual fase de desenvolvimento e complexidade da economia.
Com relação aos juros remuneratórios, afirma que a lei 4.595/64, em vigor, revogou o Decreto-Lei 22.626/33 no tocante à limitação dos juros, tendo sido delegado ao Conselho Monetário Nacional poderes normativos para regular as taxas de juros aplicadas pelas instituições financeiras.
Em relação à capitalização de juros, sustenta o apelante que negou a sua prática, razão pela qual não merece discussão a este respeito.
No que tange à comissão de permanência, assevera que não realizou a sua cobrança, sendo que não constam das faturas e mesmo que houvesse cobrado, não haveria nenhuma ilegalidade, eis que nos termos da Resolução nº 1.129 e 1.572 do Conselho Monetário Nacional, editadas com o amparo da lei n. 4.595/64, a cobrança da comissão é facultada no âmbito do mercado financeiro.
Já em relação à multa contratual, aduz que foi convencionada em 2% (cláusula 5.9) e não cobrada.
Requer o provimento do recurso para reformar a sentença nos pontos abordados, impondo-se o ônus da sucumbência ao réu.
Em contrarrazões, o apelado manifesta-se pelo improvimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Relator)
Trata-se de apelação cível interposta por Banestado Administradora de Cartões de Crédito Ltda., inconformado com a sentença prolatada pelo Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ação de Cobrança que move em face de Antonio Gentil Rodrigues, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos: “Diante do exposto e por tudo mais que dos autos constam, julgo parcialmente procedente o pedido inicial formulado por Banestado Adminstradora de Cartões de Crédito em desfavor de Antônio Gentil Rodrigues, razão pela qual condeno o réu no pagamento dos valores a serem apurados em liquidação de sentença, excluíndo-se do quantum debeatur os percentuais alusivos às cláusulas escorchantes existentes no contrato de cartão de crédito celebrado entre as partes, assim consideradas as que fixam juros superiores a 12% ao ano, que permitem sua capitalização mensal, estabelecem a cobrança de comissão de permanência, de multa moratória superior a 2% e correção monetária por qualquer outro índice que não seja o do IGPM/FGV.
Em razão disso, no período que compreende 20/01/1997 a 20/08/1999, há de incidir juros de 1% ao mês, correção monetária pelo IGPM/FGV e multa de mora de 2% (dois pontos percentuais). Ante a inércia da instituição financeira e em face a aplicação do princípio duty the mitigate the loss, no interregno temporal de 21/08/1999 a 11/11/2004 o quantum debeatur não deverá sofrer qualquer correção (seja no tocante a juros, correção monetária e/ou multa moratória). A partir da propositura da demanda, outrossim, ou seja, a partir de 12 de novembro de 2004 até a data do efetivo pagamento, deverão incidir, novamente, juros no percentual de 1% ao mês, correção monetária pelo IGPM/FGV e multa de 2% dois pontos percentuais.
Declaro, demais disso, com esteio nos artigos 47 e 51, inciso IV, da Lei 8.078/90, e, bem assim, por força do artigo 422 do Código Civil, a nulidade das cláusulas contratuais que estabeleceram a cobrança de encargos contratuais que diferem dos parâmetros fixados por esta sentença e por ela expressamente mencionados.
Via de conseqüência o feito tem seu mérito resolvido a par do que determina o art. 269, I do Código de Processo Civil.”
Aplicação do princípio “duty to mitigate the loss”:
Inicialmente, irresigna-se o apelante contra a aplicação do princípio denominado “duty to mitigate the loss” (mitigação do prejuízo pelo próprio credor), que culminou no afastamento da cobrança de qualquer encargo, tais como juros, correção nonetária ou multa moratória, no período de 21/08/1999 a 11/11/2004, período em que o apelado incidiu em mora e a interposição da presente ação.
Antes de adentrar na análise propriamente dessa matéria, passo a tecer alguns comentários a respeito do princípio denominado “duty to mitigate the loss” (mitigação do prejuízo pelo próprio credor).
Segundo os ensinamentos do mestre Flávio Tartuce, citando Vera Maria Jacob Fradera, professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, esta é uma das construções inovadoras do Novo Código Civil e esta diretamente relacionada com o princípio da boa-fé objetiva, “uma vez que a mitigação do próprio prejuízo constituiria um dever de natureza acessória, um dever anexo, derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes.” (Direito Civil, Ed. Método, pág. 111)
Aliás, a respeito da tese em questão já foi aprovado o Enunciado 169 na III Jornada de Direito Civil, verbis:
“o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.”
Como esclareceu com muita propriedade o mestre Flávio Tartuce, “(...) não pode a instituição financeira permanecer inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual, a dívida atinja montantes astronômicos.” (Direito Civil, Ed. Método, pág. 112)
Exatamente esta a situação dos autos, eis que o Contrato de Emissão e Utilização dos Cartões de Crédito Banestado Visa, n. 491415208964600, firmado em 17.12.1996, segundo alegações do próprio apelante, não teve as suas fatura pagas desde o dia 20/8/1999 (f. 11).
Contudo, o apelante aguardou até 12/11/2004 para tomar alguma atitude quanto ao recebimento do seu crédito, o que ocorreu com a interposição desta ação, o que implicou na evolução do saldo devedor de R$ 19.196,26 para R$ 50.151,76 (cálculo efetuado em 07/10/2004).
Como dito acima, em nome do princípio da boa-fé objetiva, que deve prevalecer entre as partes contratantes, deveria o apelante ter efetuado a cobrança do encargo tão logo o apelado deixou de efetuar os pagamentos, evitando com isso a elevação da dívida a montantes astronômicos, como é o caso dos autos.
Nesses casos, menciona o mestre Flávio Tartuce, em citação à professora Vera Jacob Fradera, que em casos tais envolvendo o duty to mitigate the loss, a professora propõe que o “não atendimento a tal dever traria como consequência sanções ao credor, principalmente a imputação de culpa próxima à culpa delitual, com o pagamento de eventuais perdas e danos, ou a redução do seu próprio crédito.” ((Direito Civil, Ed. Método, pág. 113)
Assim considerando, mostra-se razoável a redução do crédito do apelante no período compreendido de 20/01/1997 a 20/08/1999, não havendo se falar em enriquecimento ilícito neste caso, porquanto a penalidade decorre da própria inércia do apelante, que não obedeceu ao princípio da boa-fé que deve prevalecer nas relações contratuais, tendo se valido das vantagens decorrentes da demora na interposição da presente ação.
Cartão de Crédito – Contrato de adesão/aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras/Revisão Contratual:
Em sequência, discute que o contrato de cartão de crédito não é de adesão, mas simples contrato-tipo, que possibilita a padronização de procedimentos da autora, essencial na atual fase de desenvolvimento e complexidade da economia.
De igual modo, não assiste razão ao apelante.
Cumpre esclarecer, a priori, que é perfeitamente admissível a aplicação do CDC às relações bancárias, como é o caso dos autos, onde o contrato entabulado entre as partes é denominado contrato de adesão, onde, segundo o mestre Rizzatto Nunes, “as suas cláusulas são estipuladas unilateralmente (no caso, pelo fornecedor), cabendo à outra parte (aqui o consumidor) aquiescer a seus termos, aderindo a ele.” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3ª edição, Ed. Saraiva, pág. 552)
Essa antiga discussão já resultou na súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:
“Súmula 297 - Ó Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”
Diverso não é o entendimento da Corte Suprema:
“EMENTA - AGRAVO REGIMENTAL. Esta Corte, no julgamento da ADI 2.591, considerou aplicáveis às instituições financeiras as normas constantes do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, a análise da onerosidade excessiva da taxa fixada no contrato é vedada pelo contido na Súmula 279 desta Corte. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI-AgR 608884/RS, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 09/12/2008, Órgão Julgador: Segunda Turma) (destacado)
Ao contrário do que sustenta o apelante, o contrato de cartão de crédito se apresenta como de adesão. Isto porque a atividade bancária, em decorrência da multiplicidade de clientes e por razões de ordem econômica, impõe a necessidade de padronização e uniformização das cláusulas contratuais e, nestes casos, o consumidor se vê obrigado a aceitá-las em bloco, o que na maioria das vezes lhe resulta prejuízos, porque se tratam de cláusulas abusivas, que restringem os seus direitos.
Tanto é verdade que dos autos só consta o contrato padrão de utilização dos cartões de crédito Banestado (f. 06-10), onde não se vê a participação do apelado, tratando-se de cláusulas previamente estabelecidas pela instituição financeira.
Portanto, em se tratando de contrato de adesão, passível a sua revisão à luz do Código de Defesa do Consumidor, até porque, a parte apelada, em sede de contestação, requereu expressamente a sua revisão (f. 112/113).
O inc. V do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor estabelece expressamente que são direitos básicos do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”
Assim sendo, havendo desequilíbrio entre as partes contratantes, impõe-se a revisão do contrato pela parte hipossuficiente, excluindo-se as cláusulas desfavoráveis, restabelecendo o equilíbrio contratual, conforme cada situação específica, como vêm sinalizando o Superior Tribunal de Justiça em diversos julgados:
“CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INCIDÊNCIA DO CDC. REVISÃO DE CONTRATO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INACUMULABILIDADE COM QUAISQUER OUTROS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS OU MORATÓRIOS. MANUTENÇÃO DO BEM NA POSSE DO DEVEDOR. DEPÓSITO PARCIAL. VALORES INCONTROVERSOS. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA, ART. 557, § 2º, DO CPC. I. Aplicam-se às instituições financeiras as disposições do Código de Defesa do Consumidor, no que pertine à possibilidade de revisão dos contratos, conforme cada situação específica. (...) VII. Agravo improvido.” (AgRg no REsp 1025842/RS, Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 4ª Turma, Data do Julgamento 15/05/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 23/06/2008)
“CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. MEDIDA PROVISÓRIA. N. 2.170-36. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356-STF. INCIDÊNCIA DO CDC. REVISÃO DE CONTRATO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INACUMULABILIDADE COM QUAISQUER OUTROS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS OU MORATÓRIOS. TEMAS PACIFICADOS. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA, ART. 557, § 2º, DO CPC. I. Inviável o inconformismo atinente à questão da capitalização mensal dos juros com fundamento na Medida Provisória n. 2.170-36, matéria que não foi tratada pelo Tribunal de origem, razão pela qual incidem, no particular, as Súmulas n. 282 e 356-STF. II. Aplicam-se às instituições financeiras as disposições do Código de Defesa do Consumidor, no que pertine à possibilidade de revisão dos contratos, conforme cada situação específica. (...) V. Agravo improvido.” (AgRg no REsp 1021161/RS, Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data do Julgamento 17/04/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 05/05/2008) (destacado)
Esse entendimento termina por demonstrar que princípios como o pacta sunt servanda”, o da autonomia da vontade, da intangibilidade e da força obrigatória dos contratos, embora revestidos de grande importância, não se encontram revestidos do caráter absoluto que possuíam anteriormente, sendo este o resultado da nova visão açambarcada pelo Código de Defesa do Consumidor, que passou a priorizar o interesse público e o bem comum.
Diverso não é o entendimento desta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA REVISIONAL DE DÉBITO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS – CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – APLICABILIDADE DO CDC NOS CONTRATOS BANCÁRIOS – REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS – NÃO-OCORRÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO PACTA SUNT SERVANDA E DA AUTONOMIA DA VONTADE – LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS EM 12% AO ANO – APLICABILIDADE DA LEI DE USURA (DECRETO N. 22.626/33) – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS E COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – VEDAÇÃO – MULTA CONTRATUAL – LIMITAÇÃO EM 2%, NOS TERMOS DO ARTIGO 52, § 1º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE DE FORMA SIMPLES – CONSIGNAÇÃO DOS VALORES – PROCEDENTE ATÉ OS VALORES CONSIGNADOS EM JUÍZO – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DO ACÓRDÃO SOBRE OS DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS DEBATIDOS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos casos que envolvem relação de consumo, tais como empréstimos bancários. Dessa forma, é permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, mormente em face do fato de que o princípio do pacta sunt servanda, há muito vêm sofrendo mitigações, mormente quanto aos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual.
(...)” (TJMS. Apelação Cível nº 2007.031457-7. Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. Terceira Turma Cível. J: 19.11.2007). (destacado)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E REVISIONAL DE DÉBITO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TAXA DE JUROS LIMITADA EM 12% AO ANO – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1º DO DECRETO N° 22.626/33 – CAPITALIZAÇÃO ANUAL – COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – VEDADA – SUBSTITUIÇÃO PELO IGPM-FGV – COMPENSAÇÃO DOS VALORES EVENTUALMENTE PAGOS A MAIOR – RECURSO PROVIDO.
Ante a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, tornou-se possível a revisão das cláusulas contratuais desconformes com o ordenamento jurídico, ficando, portanto, mitigado o princípio do pacta sunt servanda.
(...)” (TJMS. Apelação Cível nº 2007.022988-3. Des. Paulo Alfeu Puccinelli. Terceira Turma Cível. J: 15.10.2007). (destacado)
Desta feita, levando-se em consideração a situação específica do contrato, é de se admitir a revisão das cláusulas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor, com o fito de restabelecer o equilíbrio contratual.
Dos juros remuneratórios:
Com relação aos juros remuneratórios, tenho que a sentença deve ser mantida, mas por fundamentos diversos.
A respeito dos juros remuneratórios havia firmado entendimento no sentido de que a lei n. 4.595/64, que regula o Sistema Monetário Nacional, não havia sido totalmente recepcionada pela Constituição Federal, já que esta dispôs em seu art. 25, do ADCT que, “Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional.”
Com a entrada em vigor do mencionado preceito legal, houve a revogação de todos os dispositivos que atribuíam ao Conselho Monetário Nacional competência para regulamentar a taxa de juros cobrada pelas instituições financeiras, passando tal estipulação a ser exercida pelo Congresso Nacional, segundo entendimento exarado no inc. XIII do art. 48, que estabelece que “Cabe ao Congresso Nacional (...) dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
Inc. XIII – Matéria Financeira, Cambial e Monetária, Instituições Financeiras e suas operações.”
Assim sendo, mesmo que se considere que o prazo previsto no art. 25 do ADCT tenha sido prorrogado pelo disposto no art. 1º da lei 8.392/91, o inc. XIII do art. 48 é expresso em delegar ao Congresso Nacional a competência para dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre matéria financeira, cambial e monetária, e, portanto, sobre disciplina dos juros sobre operações financeiras.
Desta feita, em não tendo havido a recepção do art. 4º, inc. IX, da lei 4.595/64 pela Constituição Federal, que atribuía competência ao Conselho Monetário Nacional para fixar a taxa de juros e, em não tendo havido regulamentação pelo Congresso Nacional, a limitação das taxas de juros deveria obedecer ao disposto no art. 1º do Decreto n. 22.626/33, que dispõe que “é vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.”
De tal sorte, os juros remuneratórios deveriam ser fixados no patamar de 12% ao ano, já que o art. 1º do Decreto n. 22.626/33 se referia expressamente ao art. 1.062 do Código Civil de 1.916, que estabelecia que “A taxa dos juros moratórios, quando não convencionada (art. 1.262, será de 6% (seis por cento) ao ano”. Assim sendo, o limite máximo dos juros remuneratórios deveria ser de 12% ao ano, sob pena da prática de crime de usura, previsto no Decreto n. 22.626/33.
Mesmo com o advento da EC n. 40 e da súmula vinculante n. 07 do STF, continuei convicto de que os juros remuneratórios deveriam continuar limitados a 12% ao ano, por entender que embora o § 3º do art. 192 da CF tivesse sido revogado, prevaleciam em vigor as regras do Decreto n. 22.626/33, o que deveria ocorrer até que houvesse edição de norma, a ser expedida pelo Congresso Nacional, regulamentando a matéria.
Não obstante, em que pese o entendimento adotado por este relator, é forçoso reconhecer que a jurisprudência já vinha, há algum tempo, caminhando em sentido contrário, firmando convicção no sentido de que as taxas de juros admitidas são aquelas livremente pactuada, desde que não ultrapassem a taxa média de mercado.
Esse entendimento restou pacificado com a entrada em vigor da lei n. 11.672/08, que regulamentou o procedimento dos recursos repetitivos e, culminou no julgamento do Resp. 1.061.530-RS, da relatoria do Ministro Ari Pargendler (2ª seção do STJ), que tratou da questão referente aos juros remuneratórios da seguinte forma:
“a) As instituições financeira não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na lei de usura (Decreto 22.626/33), súmula 596 do STF;
b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;
c) são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c art. 406 do CC/02;
d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto.”
Vê-se, portanto, dentro do cenário jurídico atual que o julgado que tratar de matéria repetitiva, como é o caso dos juros remuneratórios, deverá forçosamente ser observado pelos Tribunais e Juízes singulares, com força de súmula vinculante.
Diante desta realidade, contrariar o entendimento das Cortes Superiores significa andar na contra-mão da direção, porquanto como bem salientou o Des. Dorival Renato Pavan, por ocasião do julgamento da Apelação cível n. 2009.003487-1: “(...) não adianta se irresignar contra a decisão superior, porque bastará, no recurso especial que vier a ser interposto pela parte, mero pedido de aplicação do paradigma, que será feito por despacho do Presidente do Superior tribunal de Justiça, restabelecendo a orientação e a diretriz imprimida por aquele tribunal em relação à matéria decidida. (...)” (Ac. n. 2009.003487-1, 4ª Turma Cível, julgado em 03/03/2009)
Assim, com reserva do meu entendimento pessoal, passo a analisar a questão referente aos juros remuneratórios, segundo o entendimento prevalecente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.
Consoante se extrai do Resp. 1061530/RS que examinou a matéria em questão, a revisão da taxa de juros deve ser admitida em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridade do julgamento em concreto.
A situação fática exposta nos autos caracteriza-se como relação de consumo e, portanto, está sujeita às regras do Código de Defesa do Consumidor, cabendo assim, a análise da abusividade da taxa contratada, a autorizar a revisão do contrato, a teor do que prevê expressamente o referido codex.
Segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, consideram-se abusivas as taxas contratadas que excedam à taxa média de mercado.
Confira a respeito alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. DISPOSIÇÕES ANALISADAS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE DA COBRANÇA. CUMULAÇÃO VEDADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE. 1. Não cabe ao Tribunal de origem revisar de ofício cláusulas contratuais tidas por abusivas em face do Código de Defesa do Consumidor. 2. A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado. (...) (AgRg no REsp 995990/RS, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 4ª Turma, Data do Julgamento 18/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 02/02/2009) (destacado)
AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. EVENTUAL VÍCIO EXISTENTE NA CORRETA DEMONSTRAÇÃO DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA DEVE SER ARTICULADO E PROVADO NO DEVIDO TEMPO, ISTO É, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, OU NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE QUE A PARTE TEVE ACESSO AOS AUTOS. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. ALEGAÇÃO DE DESERÇÃO. PREPARO DO RECURSO ESPECIAL REGULAR. AFASTAMENTO DA LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS EM 12% AO ANO. INAPLICABILIDADE, NO CASO, DA LEI DE USURA. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 4.595/64 E DA SÚMULA 596/STF. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DO PERCENTUAL AVENÇADO ENTRE AS PARTES EM RELAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE E REVISÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, EM CADA CASO, DE EVENTUAL ABUSIVIDADE, ONEROSIDADE EXCESSIVA OU OUTRAS DISTORÇÕES NA COMPOSIÇÃO CONTRATUAL DA TAXA DE JUROS, NOS TERMOS DO CÓDIGO CIVIL. APURAÇÃO QUE DEVE SER FEITA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, À VISTA DAS PROVAS PRODUZIDAS. APLICAÇÃO DA TAXA PREVISTA NO CONTRATO. RECURSO IMPROVIDO.(AgRg no REsp 1046651/MS, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª Turma, Data do Julgamento 18/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 26/02/2009) (destacado)
Logo, se a taxa de juros prevista no contrato estiver acima da taxa média de mercado resta caracteriza a abusividade, sendo, portanto, possível a revisão do contrato e a consequente redução da taxa dos juros ao limite imposto pela taxa média de mercado.
Neste sentido a determinação do Superior Tribunal de Justiça:
“CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. PACTUAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INCIDÊNCIA DA TAXA MÉDIA DE MERCADO. PRECEDENTES. 1. Ante a ausência de demonstração do percentual de juros remuneratórios contratado, prevalece a taxa média de mercado estipulada pelo Bacen nas operações da espécie. 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1003938/RS, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 4ª Turma, Data do Julgamento 02/12/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 18/12/2008)
Por consequência lógica, se a taxa prevista no contrato estiver abaixo da taxa média de mercado, assim considerada aquela prevista na data da celebração do contrato, não deve ser admitida a revisão contratual, por não restar caracterizada nenhuma abusividade, devendo, então, prevalecer a taxa estipulada no contrato, sob pena de lesão aos direitos do consumidor.
No caso vertente, não existindo meios de se apurar o valor da taxa contratada, ante a ausência de contrato nos autos, que deveria ter sido juntado pelo apelante, levando-se em conta a hipossuficiência do apelado, tenho que deve prevalecer os termos da sentença recorrida, ou seja, os juros remuneratórios devem permanecer limitados em 12% ao ano, pelas razões que passo a explicar.
A priori, cumpre esclarecer que esta posição não afronta o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, sufragado no recurso representativo da controvérsia n. 1.061.530/RS, tratando-se, na verdade, de caso atípico, que deve ser analisado sob a ética processual civil.
Nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil:
“ Art. 333 - O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
No caso presente, a alegação do apelado, na contestação e nas contrarrazões recursais é no sentido de que o apelante efetuou a cobrança de juros extorsivos, dos quais não há comprovação nos autos, em razão da ausência do contrato firmado entre as partes.
Considerando o disposto no inc. II do art. 333 do CPC, competia ao apelante comprovar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do apeado, ou seja, deveria ter demonstrado, através da juntada do contrato entabulado entre as partes, que não procedeu nele a cobrança de juros extorsivos.
Cumpre esclarecer que os extratos de f. 12/47 não se prestam a esse fim, eis que se trata de documento produzido unilateralmente, sem qualquer participação do apelado.
Assim não procedendo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo apeldo, ou seja, que houve a cobrança de juros extorsivos, razão pela qual deve ser mantido o percentual de juros fixados na sentença recorrida, qual seja, de 12% ao ano.
Da comissão de permanência:
A respeito do tema havia firmado entendimento no sentido de é indevida a cobrança comissão de permanência, quer seja cumulada ou não com outros encargos, por entender que esta possui a mesma natureza jurídica da correção monetária, sendo o resultado da taxa de capitação de recursos, pelos bancos, mais o spread e as taxas dos serviços bancários. Por ser ilegal a sua cobrança, determinava-se a sua substituição por outro índice de correção monetária para fins de atualização do saldo devedor.
Contudo, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é admitida a incidência da comissão de permanência, desde que não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, moratórios e multa contratual.
Neste sentido as súmulas editadas pela Corte Superior:
“Súmula 296 – Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.”
“Súmula 294 – Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.”
“Súmula 30 – A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.”
A respeito, confiram-se os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO BANCÁRIO - JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITAÇÃO - INADMISSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - CONTRATOS FIRMADOS APÓS A EDIÇÃO DA MP Nº 1.963-17/2000 (atualmente reeditada sob o n. 2.170-36/2001) - COBRANÇA – POSSIBILIDADE - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - LICITUDE NA COBRANÇA, DESDE QUE NÃO CUMULADA COM ENCARGOS DA MORA, JUROS REMUNERATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MORA DEBENDI - DESCARACTERIZAÇÃO PELA ILICITUDE DOS ENCARGOS COBRADOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - A ANTECIPAÇÃO DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO NÃO DESCARACTERIZA O CONTRATO - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 293/STJ - RECURSO IMPROVIDO.” (AgRg nos EDcl no REsp 1054486/RS, Ministro MASSAMI UYEDA, 3ª Turma, Data do Julgamento, 10/02/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 27/02/2009) (destacado)
“RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. DISPOSIÇÕES ANALISADAS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE DA COBRANÇA. CUMULAÇÃO VEDADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE.
1. (...)
4. É admitida a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo BACEN, limitada à taxa do contrato, não podendo ser cumulada com a correção monetária, com os juros remuneratórios e moratórios, nem com a multa contratual.
5. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no REsp 995990/RS, Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 4ª Turma, Data do Julgamento 18/12/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 02/02/2009) (destacado)
Como se observa, é admissível a cobrança da comissão de permanência, desde que calculada pela taxa média do mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada, porém, à taxa contratada e, ainda, desde que cobrada isoladamente, não podendo ser cumulada com a correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios ou multa contratual.
Por consequência lógica, se houver cumulação da comissão de permanência com outros encargos, não deve ser admitida a sua cobrança, sob pena de incorrer em bis in idem, gerando enriquecimento sem causa ao credor.
No caso vertente, como não foi juntado aos autos a cópia do contrato, ônus este que competia ao apelante, deve ser mantida a sentença, que afastou a possibilidade de cobrança da comissão de permanência, substituindo-a pelo IGPM/FGV como índice de correção monetária.
Contudo, cumpre esclarecer que adoto o entendimento para que seja aplicado o INPC como índice de correção monetária, por se tratar de índice oficial.
O artigo 395 do Código Civil de 2002 estabelece que:
“Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
Nesse sentido, confira-se o julgado abaixo:
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – APLICABILIDADE DO CDC NOS CONTRATOS BANCÁRIOS – REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS – NÃO-OCORRÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO PACTA SUNT SERVANDA E DA AUTONOMIA DA VONTADE – LIMITAÇÃO DOS JUROS EM 12% AO ANO – APLICABILIDADE DA LEI DE USURA (DECRETO Nº 22.626/33) – INADMISSIBILIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO CUMULADA – APLICAÇÃO DO INPC COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR DE FORMA SIMPLES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 20, § 4.º, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(...).
5. Deve ser afastada a cláusula contratual que prevê a incidência da comissão de permanência, cumulado ou não com outros encargos, ante a manifesta ilegalidade. O índice adotado para correção monetária é o INPC (índice oficial).
6. É justo que ocorra a repetição do que eventualmente tenha sido pago indevidamente pelo apelante, contudo, tal devolução deve ocorrer de forma simples, e não em dobro.
7. O § 4º do art. 20 do CPC expressa que os honorários advocatícios devem ser fixados por eqüidade e na consideração aos fatos referidos no § 3º do mesmo dispositivo, tratando-se, portanto, de eqüidade jurídica.” (Apelação Cível nº 2007.031098-8. Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. Terceira Turma cível. J: 12.11.2007).
Contudo, como o apelado não se insurgiu contra a fixação do IGPM/FGV como índice de correção monetária, não há falar em reforma da sentença.
Ressalte-se que os documentos colacionados aos autos são insuficientes para se aferir, com certeza, que não houve a cobrança da comissão de permanência, o que deve ser apurado, portanto, em liquidação de sentença.
Da capitalização de juros:
A regra do artigo 4º do Decreto 22.626/33, plenamente em vigor, estabelece que:
“Art. 4º: É proibido contar juros dos juros. Esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.”
Tal prática, denominada anatocismo, é expressamente vedada pelo nosso ordenamento jurídico, tanto que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 121, determinando que “é vedado a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.”
Prevalece entendimento dominante de que a capitalização de juros só é admissível quando legislação especial a autorizar, como é o caso do Decreto-Lei nº 167/67 (artigo 5º), que dispõe sobre títulos de crédito rural, do Decreto-Lei nº 413/69 (artigo 5º c/c 14, VI), que dispõe sobre títulos de crédito industrial e da Lei nº 6.840/80 (artigo 5º), que dispõe sobre títulos de crédito comercial, sendo que todas prevêem a capitalização semestral. Fora dessas hipóteses vigora a regra da capitalização anual (Decreto nº 22.626/33).
Neste sentido o entendimento atual desta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO E ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C CONSTITUTIVA DE DIREITOS, COMPENSAÇÃO DE PAGAMENTOS INDEVIDOS – SENTENÇA QUE AFASTOU A CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS DEVENDO SER ANUAL E DETERMINOU A SUBSTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA PELO IGPM/FGV, COM A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIS – MANTIDA – IMPOSSIBILIDADE DA INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR DA AÇÃO REVISIONAL NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – RECURSO IMPROVIDO.
1 - A capitalização diária, mensal e semestral de juros somente é permitida nos casos de crédito rural, comercial e industrial e quando houver previsão contratual, devendo ser afastada sua incidência nos demais contratos bancários, sendo devida, no caso dos autos, somente a capitalização anual.(...) (Apelação Cível N. 2009.003861-1/0000-00, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, 12.3.2009, Quinta Turma Cível) (destacado)
“E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO, C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS EM 12% AO ANO – CAPITALIZAÇÃO ANUAL – SUBSTITUIÇÃO DA COMISSÃO PERMANÊNCIA PELO IGPM – NÃO CONHECIDO O RECURSO QUANTO À MULTA CONTRATUAL – RECURSO IMPROVIDO.
(...)
Ainda que se diga que a Medida Provisória nº 1.963-17/2000 tenha permitido, a partir de sua publicação, a aplicação dos juros em período inferior a um ano, por certo que, com a entrada em vigor do Código Civil/2002, ou seja, janeiro/2003, houve a revogação tácita do artigo 5º. da referida MP, atingindo as faturas de cartão de crédito desde então, em razão do teor do artigo 591 da nova legislação. Por isso, a capitalização seja dos juros não poderá ser inferior a um ano.(...) (AC N. 2006.000355-4/0000-00, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, 12.3.2009, Quinta Turma Cível) (destacado)
“E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – CONTRATO DE FINANCIAMENTO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CLÁUSULAS ABUSIVAS – POSSIBILIDADE DE REVISÃO – JUROS REMUNERATÓRIOS – CONTRATO QUE FIXA OS JUROS EM 2,07% AO MÊS – INFERIORIDADE À TAXA MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO BANCO CENTRAL – INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE – MANUTENÇÃO DOS JUROS PREVISTOS NO CONTRATO – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS – VEDADA – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – COBRANÇA INDEVIDA – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS – CORREÇÃO PELO IGPM-FGV – PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – IMPROCEDENTE – CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – INSUFICÊNCIA DOS VALORES DEPOSITADOS – PROCEDÊNCIA PARCIAL – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula 297 do STJ).
O princípio pacta sunt servanda não é absoluto, devendo ser interpretado de forma relativa, em virtude do caráter público das normas violadas no contrato, possibilitando, portanto, a revisão das cláusulas havidas por abusivas e ofensivas à legislação nacional, em especial o Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e o Decreto 22.626/33.
Seguindo a linha perfilhada pelo colegiado Superior, que tem na Constituição Federal a fonte primária de sua competência e, agora, legalmente autorizado pelo artigo 543-C do CPC a decidir sobre os recursos especiais repetitivos, não mais se deve aplicar o entendimento de que os juros remuneratórios estão delimitados em 12% ao ano, mas sim devem ser havidos como os da taxa média de mercado.
A capitalização dos juros, mesmo que convencionada, não pode ser mensal, até porque os juros estão sendo mantidos à taxa estipulada no contrato, fato que proporciona ampla compensação financeira ao credor. Capitalização determinada como sendo tão somente anual, haja ou não pacto expresso em sentido contrário, até mesmo pelo fato de que a cláusula respectiva não foi redigida com destaque para alertar o devedor quanto a sua instituição, sendo assim de nenhuma valia. (...)” (AC N. 2009.003487-1/0000-00, Rel. Des. Dorival Renato Pavan, 3.3.2009, Quarta Turma Cível)
"E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO DE VALORES – APLICAÇÃO DO CDC – ATO JURÍDICO PERFEITO – PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA – RELATIVIDADE – TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITAÇÃO – IMPERIOSIDADE – LEI DE USURA – APLICABILIDADE DO DECRETO-LEI Nº 22.626/33 ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – PATAMAR DE 12% AO ANO – CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA, MENSAL E SEMESTRAL DE JUROS – VEDADA – COMPENSAÇÃO DE VALORES – POSSIBILIDADE – SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSO IMPROVIDO.
O princípio pacta sunt servanda não é absoluto, podendo ser relativizado em virtude do caráter público das normas violadas no contrato.
Reputam-se abusivas as cláusulas contratuais que colocam o consumidor em posição de desvantagem em relação ao fornecedor e a que deixa ao alvedrio do fornecedor a fixação da taxa de juros sem o conhecimento prévio e adequado do consumidor.
As normas contidas no Decreto Nº 22.626/33 revelam-se aplicáveis aos litígios que envolvem entidades bancárias, realidade fática que torna necessária a limitação da taxa de juros ao percentual de 12% (doze por cento) ao ano.
É vedada a capitalização mensal ou diária de juros, ainda que expressamente convencionada. (...)” (AC N. 2009.001468-0/0000-00, Rel.Des. Rêmolo Letteriello, 10.2.2009, Quarta Turma Cível) (destacado)
No tocante à Medida Provisória nº 2.170-36/2001, comungo do entendimento de que referida medida constitui verdadeira afronta ao Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer a cobrança de juros sobre juros, em seu artigo 5°.
Em recente julgado de n° 2007.002435-5, em que atuei como revisor, acompanhando o entendimento do relator Des. Paulo Alfeu Puccinelli, restou consignado a respeito do tema:
“(...) que a Medida Provisória n. 1963-17/2000 e Medida Provisória n. -36/2001, que teriam autorizado a capitalização mensal de juros e, portanto, seria fundamento de muitas instituições financeiras para a prática do anatocismo, ao meu ver, encontra verdadeira afronta ao Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078/90, uma vez que o anatocismo estabelece a cobrança de juros sobre juros, o que coloca o consumidor em evidente prejuízo, contrariando as normas consumeiristas.
Além do mais, apenas para argumentar, tenho que tal medida provisória não tem nenhuma validade por lhe faltar um de seus requisitos, qual seja, a urgência de sua matéria, já que, ao meu ver, a legalização de uma conduta que beneficia tão somente as instituições financeiras não se apresenta como urgente para a sociedade. Vale dizer, o teor da medida provisória que liberou a prática do anatocismo não é urgente para os interesses da sociedade; urgente ele é, porém, para os bancos, com inúmeras ações, contestando a ilegalidade do anatocismo, sendo julgadas procedentes, a mudança da legislação! (Bruno Matos e Silva, in Anatocismo Legalizado: Medida Provisória beneficia as já poderosas instituições financeiras, artigo publicado em http://www.brunosilva.adv.br/anat-leg.htm).
Assim, tenho que é ilegal e imoral a capitalização mensal de juros, de forma que a sentença monocrática deve ser reformada.”
Assim, não merece reforma a sentença recorrida, eis que afastou a incidência da capitalização mensal, admitindo apenas a anual.
Da multa contratual:
No que se refere â multa contratual, vê-se que o contrato fixou-a, na cláusula 5.9, em 2%, nos termos do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor.
Como a sentença apenas afastou a possibilidade de cobrança da multa contratual em percentual superior a 2%, falece ao apelante interesse recursal, eis que a multa será mantida nos termos contratado.
Assim sendo, não conheço do recurso nesta parte.
Pelo exposto, conheço em parte do recurso interposto e no mérito nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença recorrida.
DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE, CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO E, NESTA EXTENSÃO, NEGARAM-LHE PROVIMENTO.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rubens Bergonzi Bossay, Oswaldo Rodrigues de Melo e Ildeu de Souza Campos.
Campo Grande, 21 de setembro de 2009.
Terceira Turma Cível
Apelação Cível - Ordinário - N. 2009.022658-4/0000-00 - Campo Grande.
Relator - Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.
Apelante - Banestado Administradora de Cartoes de Credito Ltda.
Advogada - Nilza Ramos.
Apelado - Antonio Gentil Rodrigues.
Def. Públ. - Salete de Fátima Nascimento.
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO “DUTY TO MITIGATE THE LOSS” – CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO – CONTRATO DE ADESÃO – APLICABILIDADE DO CDC – REVISÃO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS – POSSIBILIDADE – JUROS REMUNERATÓRIOS – CÓPIA DO CONTRATO – AUSÊNCIA – APLICAÇÃO DO ART. 333 DO CPC – MANUTENÇÃO DA LIMITAÇÃO DOS JUROS EM 12% AO ANO – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO DA SUA COBRANÇA CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS – INEXISTÊNCIA DE CÓPIA DO CONTRATO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE AFASTOU A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – PRÁTICA ILEGAL – ANATOCISMO – SÚMULA 121 DO STF – USURA – MULTA – 2% – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.
Se a instituição financeira permanece inerte por longo período, aguardando que a dívida atinja montantes astronômicos, impõe-se-lhe a aplicação do princípio denominado duty to mitigate the loss, que impõe, nestes casos, por penalidade, a redução do crédito do mutuário deveria, nos termos do princípio da boa-fé objetiva, evitar o agravamento do próprio prejuízo.
Nos termos da súmula 297 do STJ e precedentes do Supremo Tribunal Federal, O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
O contrato de cartão de crédito é considerado de adesão, eis que resulta da padronização e uniformização das cláusulas contratuais realizadas pela instituição financeira, as quais o consumidor é obrigado a aceitá-las em bloco, em seu prejuízo.
Na esteira do entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, levando-se em consideração a situação jurídica específica do contrato, é de se admitir a revisão das cláusulas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Se os juros remuneratórios contratados excedem a taxa média de mercado, fixada pelo Banco Central do Brasil, fica autorizada a revisão contratual, eis que caracterizada a abusividade, devendo os juros serem reduzidos ao valor da taxa média de mercado.
Outrossim, quando a instituição financeira não comprova os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, demonstrando que a taxa de juros por ele cobrada não é extorsiva, mantém-se a fixação dos juros em 12%, nos termos da sentença.
Mantém-se a sentença recorrida que afastou a possibilidade de cobrança da comissão de permanência se não houver nos autos cópia do contrato, permitindo aferir se a sua cobrança foi cumulada com outros encargos.
A capitalização mensal de juros, denominada anatocismo, é prática vedada pelo nosso ordenamento jurídico, a exemplo do que ocorre com o art. 13 do Decreto nº 22.626/33, tanto que o STF editou a súmula 121, que estabelece ser vedada a capitalização de juros.
Se a sentença apenas afasta a possibilidade de cobrança da multa em percentual superior a 2%, nos termos contratado, carece o autor de interesse recursal.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento.
Campo Grande, 21 de setembro de 2009.
Des. Rubens Bergonzi Bossay – Relator
RELATÓRIO
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay
Trata-se de apelação cível interposta por Banestado Administradora de Cartões de Crédito Ltda., inconformado com a sentença prolatada pelo Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ação de Cobrança que move em face de Antonio Gentil Rodrigues, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos: “Diante do exposto e por tudo mais que dos autos constam, julgo parcialmente procedente o pedido inicial formulado por Banestado Adminstradora de Cartões de Crédito em desfavor de Antônio Gentil Rodrigues, razão pela qual condeno o réu no pagamento dos valores a serem apurados em liquidação de sentença, excluíndo-se do quantum debeatur os percentuais alusivos às cláusulas escorchantes existentes no contrato de cartão de crédito celebrado entre as partes, assim consideradas as que fixam juros superiores a 12% ao ano, que permitem sua capitalização mensal, estabelecem a cobrança de comissão de permanência, de multa moratória superior a 2% e correção monetária por qualquer outro índice que não seja o do IGPM/FGV.
Em razão disso, no período que compreende 20/01/1997 a 20/08/1999, há de incidir juros de 1% ao mês, correção monetária pelo IGPM/FGV e multa de mora de 2% (dois pontos percentuais). Ante a inércia da instituição financeira e em face a aplicação do princípio duty the mitigate the loss, no interregno temporal de 21/08/1999 a 11/11/2004 o quantum debeatur não deverá sofrer qualquer correção (seja no tocante a juros, correção monetária e/ou multa moratória). A partir da propositura da demanda, outrossim, ou seja, a partir de 12 de novembro de 2004 até a data do efetivo pagamento, deverão incidir, novamente, juros no percentual de 1% ao mês, correção monetária pelo IGPM/FGV e multa de 2% dois pontos percentuais.
Declaro, demais disso, com esteio nos artigos 47 e 51, inciso IV, da Lei 8.078/90, e, bem assim, por força do artigo 422 do Código Civil, a nulidade das cláusulas contratuais que estabeleceram a cobrança de encargos contratuais que diferem dos parâmetros fixados por esta sentença e por ela expressamente mencionados.
Via de conseqüência o feito tem seu mérito resolvido a par do que determina o art. 269, I do Código de Processo Civil.”
Sustenta o apelante que o fato do banco ter permanecido inerte no período de 21/08/1999 a 11/11/2004, não autoriza o afastamento da correção monetária e os encargos da mora, mesmo porque não permaneceu inerte, mas tentava receber amigavelmente o seu crédito.
Argumenta que deixar de aplicar correção monetária, juros moratórios e multas no período mencionado favorece o enriquecimento ilícito do apelado às custas do apelante, norma esta contida no art. 884 do Código Civil.
Afirma que o contrato de cartão de crédito é simples contrato-tipo, que possibilita a padronização de procedimentos da autora, essencial na atual fase de desenvolvimento e complexidade da economia.
Com relação aos juros remuneratórios, afirma que a lei 4.595/64, em vigor, revogou o Decreto-Lei 22.626/33 no tocante à limitação dos juros, tendo sido delegado ao Conselho Monetário Nacional poderes normativos para regular as taxas de juros aplicadas pelas instituições financeiras.
Em relação à capitalização de juros, sustenta o apelante que negou a sua prática, razão pela qual não merece discussão a este respeito.
No que tange à comissão de permanência, assevera que não realizou a sua cobrança, sendo que não constam das faturas e mesmo que houvesse cobrado, não haveria nenhuma ilegalidade, eis que nos termos da Resolução nº 1.129 e 1.572 do Conselho Monetário Nacional, editadas com o amparo da lei n. 4.595/64, a cobrança da comissão é facultada no âmbito do mercado financeiro.
Já em relação à multa contratual, aduz que foi convencionada em 2% (cláusula 5.9) e não cobrada.
Requer o provimento do recurso para reformar a sentença nos pontos abordados, impondo-se o ônus da sucumbência ao réu.
Em contrarrazões, o apelado manifesta-se pelo improvimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Relator)
Trata-se de apelação cível interposta por Banestado Administradora de Cartões de Crédito Ltda., inconformado com a sentença prolatada pelo Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ação de Cobrança que move em face de Antonio Gentil Rodrigues, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos: “Diante do exposto e por tudo mais que dos autos constam, julgo parcialmente procedente o pedido inicial formulado por Banestado Adminstradora de Cartões de Crédito em desfavor de Antônio Gentil Rodrigues, razão pela qual condeno o réu no pagamento dos valores a serem apurados em liquidação de sentença, excluíndo-se do quantum debeatur os percentuais alusivos às cláusulas escorchantes existentes no contrato de cartão de crédito celebrado entre as partes, assim consideradas as que fixam juros superiores a 12% ao ano, que permitem sua capitalização mensal, estabelecem a cobrança de comissão de permanência, de multa moratória superior a 2% e correção monetária por qualquer outro índice que não seja o do IGPM/FGV.
Em razão disso, no período que compreende 20/01/1997 a 20/08/1999, há de incidir juros de 1% ao mês, correção monetária pelo IGPM/FGV e multa de mora de 2% (dois pontos percentuais). Ante a inércia da instituição financeira e em face a aplicação do princípio duty the mitigate the loss, no interregno temporal de 21/08/1999 a 11/11/2004 o quantum debeatur não deverá sofrer qualquer correção (seja no tocante a juros, correção monetária e/ou multa moratória). A partir da propositura da demanda, outrossim, ou seja, a partir de 12 de novembro de 2004 até a data do efetivo pagamento, deverão incidir, novamente, juros no percentual de 1% ao mês, correção monetária pelo IGPM/FGV e multa de 2% dois pontos percentuais.
Declaro, demais disso, com esteio nos artigos 47 e 51, inciso IV, da Lei 8.078/90, e, bem assim, por força do artigo 422 do Código Civil, a nulidade das cláusulas contratuais que estabeleceram a cobrança de encargos contratuais que diferem dos parâmetros fixados por esta sentença e por ela expressamente mencionados.
Via de conseqüência o feito tem seu mérito resolvido a par do que determina o art. 269, I do Código de Processo Civil.”
Aplicação do princípio “duty to mitigate the loss”:
Inicialmente, irresigna-se o apelante contra a aplicação do princípio denominado “duty to mitigate the loss” (mitigação do prejuízo pelo próprio credor), que culminou no afastamento da cobrança de qualquer encargo, tais como juros, correção nonetária ou multa moratória, no período de 21/08/1999 a 11/11/2004, período em que o apelado incidiu em mora e a interposição da presente ação.
Antes de adentrar na análise propriamente dessa matéria, passo a tecer alguns comentários a respeito do princípio denominado “duty to mitigate the loss” (mitigação do prejuízo pelo próprio credor).
Segundo os ensinamentos do mestre Flávio Tartuce, citando Vera Maria Jacob Fradera, professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, esta é uma das construções inovadoras do Novo Código Civil e esta diretamente relacionada com o princípio da boa-fé objetiva, “uma vez que a mitigação do próprio prejuízo constituiria um dever de natureza acessória, um dever anexo, derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes.” (Direito Civil, Ed. Método, pág. 111)
Aliás, a respeito da tese em questão já foi aprovado o Enunciado 169 na III Jornada de Direito Civil, verbis:
“o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.”
Como esclareceu com muita propriedade o mestre Flávio Tartuce, “(...) não pode a instituição financeira permanecer inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual, a dívida atinja montantes astronômicos.” (Direito Civil, Ed. Método, pág. 112)
Exatamente esta a situação dos autos, eis que o Contrato de Emissão e Utilização dos Cartões de Crédito Banestado Visa, n. 491415208964600, firmado em 17.12.1996, segundo alegações do próprio apelante, não teve as suas fatura pagas desde o dia 20/8/1999 (f. 11).
Contudo, o apelante aguardou até 12/11/2004 para tomar alguma atitude quanto ao recebimento do seu crédito, o que ocorreu com a interposição desta ação, o que implicou na evolução do saldo devedor de R$ 19.196,26 para R$ 50.151,76 (cálculo efetuado em 07/10/2004).
Como dito acima, em nome do princípio da boa-fé objetiva, que deve prevalecer entre as partes contratantes, deveria o apelante ter efetuado a cobrança do encargo tão logo o apelado deixou de efetuar os pagamentos, evitando com isso a elevação da dívida a montantes astronômicos, como é o caso dos autos.
Nesses casos, menciona o mestre Flávio Tartuce, em citação à professora Vera Jacob Fradera, que em casos tais envolvendo o duty to mitigate the loss, a professora propõe que o “não atendimento a tal dever traria como consequência sanções ao credor, principalmente a imputação de culpa próxima à culpa delitual, com o pagamento de eventuais perdas e danos, ou a redução do seu próprio crédito.” ((Direito Civil, Ed. Método, pág. 113)
Assim considerando, mostra-se razoável a redução do crédito do apelante no período compreendido de 20/01/1997 a 20/08/1999, não havendo se falar em enriquecimento ilícito neste caso, porquanto a penalidade decorre da própria inércia do apelante, que não obedeceu ao princípio da boa-fé que deve prevalecer nas relações contratuais, tendo se valido das vantagens decorrentes da demora na interposição da presente ação.
Cartão de Crédito – Contrato de adesão/aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras/Revisão Contratual:
Em sequência, discute que o contrato de cartão de crédito não é de adesão, mas simples contrato-tipo, que possibilita a padronização de procedimentos da autora, essencial na atual fase de desenvolvimento e complexidade da economia.
De igual modo, não assiste razão ao apelante.
Cumpre esclarecer, a priori, que é perfeitamente admissível a aplicação do CDC às relações bancárias, como é o caso dos autos, onde o contrato entabulado entre as partes é denominado contrato de adesão, onde, segundo o mestre Rizzatto Nunes, “as suas cláusulas são estipuladas unilateralmente (no caso, pelo fornecedor), cabendo à outra parte (aqui o consumidor) aquiescer a seus termos, aderindo a ele.” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3ª edição, Ed. Saraiva, pág. 552)
Essa antiga discussão já resultou na súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:
“Súmula 297 - Ó Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”
Diverso não é o entendimento da Corte Suprema:
“EMENTA - AGRAVO REGIMENTAL. Esta Corte, no julgamento da ADI 2.591, considerou aplicáveis às instituições financeiras as normas constantes do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, a análise da onerosidade excessiva da taxa fixada no contrato é vedada pelo contido na Súmula 279 desta Corte. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI-AgR 608884/RS, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 09/12/2008, Órgão Julgador: Segunda Turma) (destacado)
Ao contrário do que sustenta o apelante, o contrato de cartão de crédito se apresenta como de adesão. Isto porque a atividade bancária, em decorrência da multiplicidade de clientes e por razões de ordem econômica, impõe a necessidade de padronização e uniformização das cláusulas contratuais e, nestes casos, o consumidor se vê obrigado a aceitá-las em bloco, o que na maioria das vezes lhe resulta prejuízos, porque se tratam de cláusulas abusivas, que restringem os seus direitos.
Tanto é verdade que dos autos só consta o contrato padrão de utilização dos cartões de crédito Banestado (f. 06-10), onde não se vê a participação do apelado, tratando-se de cláusulas previamente estabelecidas pela instituição financeira.
Portanto, em se tratando de contrato de adesão, passível a sua revisão à luz do Código de Defesa do Consumidor, até porque, a parte apelada, em sede de contestação, requereu expressamente a sua revisão (f. 112/113).
O inc. V do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor estabelece expressamente que são direitos básicos do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”
Assim sendo, havendo desequilíbrio entre as partes contratantes, impõe-se a revisão do contrato pela parte hipossuficiente, excluindo-se as cláusulas desfavoráveis, restabelecendo o equilíbrio contratual, conforme cada situação específica, como vêm sinalizando o Superior Tribunal de Justiça em diversos julgados:
“CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INCIDÊNCIA DO CDC. REVISÃO DE CONTRATO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INACUMULABILIDADE COM QUAISQUER OUTROS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS OU MORATÓRIOS. MANUTENÇÃO DO BEM NA POSSE DO DEVEDOR. DEPÓSITO PARCIAL. VALORES INCONTROVERSOS. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA, ART. 557, § 2º, DO CPC. I. Aplicam-se às instituições financeiras as disposições do Código de Defesa do Consumidor, no que pertine à possibilidade de revisão dos contratos, conforme cada situação específica. (...) VII. Agravo improvido.” (AgRg no REsp 1025842/RS, Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 4ª Turma, Data do Julgamento 15/05/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 23/06/2008)
“CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. MEDIDA PROVISÓRIA. N. 2.170-36. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356-STF. INCIDÊNCIA DO CDC. REVISÃO DE CONTRATO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INACUMULABILIDADE COM QUAISQUER OUTROS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS OU MORATÓRIOS. TEMAS PACIFICADOS. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA, ART. 557, § 2º, DO CPC. I. Inviável o inconformismo atinente à questão da capitalização mensal dos juros com fundamento na Medida Provisória n. 2.170-36, matéria que não foi tratada pelo Tribunal de origem, razão pela qual incidem, no particular, as Súmulas n. 282 e 356-STF. II. Aplicam-se às instituições financeiras as disposições do Código de Defesa do Consumidor, no que pertine à possibilidade de revisão dos contratos, conforme cada situação específica. (...) V. Agravo improvido.” (AgRg no REsp 1021161/RS, Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data do Julgamento 17/04/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 05/05/2008) (destacado)
Esse entendimento termina por demonstrar que princípios como o pacta sunt servanda”, o da autonomia da vontade, da intangibilidade e da força obrigatória dos contratos, embora revestidos de grande importância, não se encontram revestidos do caráter absoluto que possuíam anteriormente, sendo este o resultado da nova visão açambarcada pelo Código de Defesa do Consumidor, que passou a priorizar o interesse público e o bem comum.
Diverso não é o entendimento desta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA REVISIONAL DE DÉBITO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS – CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – APLICABILIDADE DO CDC NOS CONTRATOS BANCÁRIOS – REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS – NÃO-OCORRÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO PACTA SUNT SERVANDA E DA AUTONOMIA DA VONTADE – LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS EM 12% AO ANO – APLICABILIDADE DA LEI DE USURA (DECRETO N. 22.626/33) – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS E COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – VEDAÇÃO – MULTA CONTRATUAL – LIMITAÇÃO EM 2%, NOS TERMOS DO ARTIGO 52, § 1º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE DE FORMA SIMPLES – CONSIGNAÇÃO DOS VALORES – PROCEDENTE ATÉ OS VALORES CONSIGNADOS EM JUÍZO – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DO ACÓRDÃO SOBRE OS DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS DEBATIDOS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos casos que envolvem relação de consumo, tais como empréstimos bancários. Dessa forma, é permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, mormente em face do fato de que o princípio do pacta sunt servanda, há muito vêm sofrendo mitigações, mormente quanto aos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual.
(...)” (TJMS. Apelação Cível nº 2007.031457-7. Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. Terceira Turma Cível. J: 19.11.2007). (destacado)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E REVISIONAL DE DÉBITO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TAXA DE JUROS LIMITADA EM 12% AO ANO – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1º DO DECRETO N° 22.626/33 – CAPITALIZAÇÃO ANUAL – COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – VEDADA – SUBSTITUIÇÃO PELO IGPM-FGV – COMPENSAÇÃO DOS VALORES EVENTUALMENTE PAGOS A MAIOR – RECURSO PROVIDO.
Ante a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, tornou-se possível a revisão das cláusulas contratuais desconformes com o ordenamento jurídico, ficando, portanto, mitigado o princípio do pacta sunt servanda.
(...)” (TJMS. Apelação Cível nº 2007.022988-3. Des. Paulo Alfeu Puccinelli. Terceira Turma Cível. J: 15.10.2007). (destacado)
Desta feita, levando-se em consideração a situação específica do contrato, é de se admitir a revisão das cláusulas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor, com o fito de restabelecer o equilíbrio contratual.
Dos juros remuneratórios:
Com relação aos juros remuneratórios, tenho que a sentença deve ser mantida, mas por fundamentos diversos.
A respeito dos juros remuneratórios havia firmado entendimento no sentido de que a lei n. 4.595/64, que regula o Sistema Monetário Nacional, não havia sido totalmente recepcionada pela Constituição Federal, já que esta dispôs em seu art. 25, do ADCT que, “Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional.”
Com a entrada em vigor do mencionado preceito legal, houve a revogação de todos os dispositivos que atribuíam ao Conselho Monetário Nacional competência para regulamentar a taxa de juros cobrada pelas instituições financeiras, passando tal estipulação a ser exercida pelo Congresso Nacional, segundo entendimento exarado no inc. XIII do art. 48, que estabelece que “Cabe ao Congresso Nacional (...) dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
Inc. XIII – Matéria Financeira, Cambial e Monetária, Instituições Financeiras e suas operações.”
Assim sendo, mesmo que se considere que o prazo previsto no art. 25 do ADCT tenha sido prorrogado pelo disposto no art. 1º da lei 8.392/91, o inc. XIII do art. 48 é expresso em delegar ao Congresso Nacional a competência para dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre matéria financeira, cambial e monetária, e, portanto, sobre disciplina dos juros sobre operações financeiras.
Desta feita, em não tendo havido a recepção do art. 4º, inc. IX, da lei 4.595/64 pela Constituição Federal, que atribuía competência ao Conselho Monetário Nacional para fixar a taxa de juros e, em não tendo havido regulamentação pelo Congresso Nacional, a limitação das taxas de juros deveria obedecer ao disposto no art. 1º do Decreto n. 22.626/33, que dispõe que “é vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.”
De tal sorte, os juros remuneratórios deveriam ser fixados no patamar de 12% ao ano, já que o art. 1º do Decreto n. 22.626/33 se referia expressamente ao art. 1.062 do Código Civil de 1.916, que estabelecia que “A taxa dos juros moratórios, quando não convencionada (art. 1.262, será de 6% (seis por cento) ao ano”. Assim sendo, o limite máximo dos juros remuneratórios deveria ser de 12% ao ano, sob pena da prática de crime de usura, previsto no Decreto n. 22.626/33.
Mesmo com o advento da EC n. 40 e da súmula vinculante n. 07 do STF, continuei convicto de que os juros remuneratórios deveriam continuar limitados a 12% ao ano, por entender que embora o § 3º do art. 192 da CF tivesse sido revogado, prevaleciam em vigor as regras do Decreto n. 22.626/33, o que deveria ocorrer até que houvesse edição de norma, a ser expedida pelo Congresso Nacional, regulamentando a matéria.
Não obstante, em que pese o entendimento adotado por este relator, é forçoso reconhecer que a jurisprudência já vinha, há algum tempo, caminhando em sentido contrário, firmando convicção no sentido de que as taxas de juros admitidas são aquelas livremente pactuada, desde que não ultrapassem a taxa média de mercado.
Esse entendimento restou pacificado com a entrada em vigor da lei n. 11.672/08, que regulamentou o procedimento dos recursos repetitivos e, culminou no julgamento do Resp. 1.061.530-RS, da relatoria do Ministro Ari Pargendler (2ª seção do STJ), que tratou da questão referente aos juros remuneratórios da seguinte forma:
“a) As instituições financeira não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na lei de usura (Decreto 22.626/33), súmula 596 do STF;
b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;
c) são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c art. 406 do CC/02;
d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto.”
Vê-se, portanto, dentro do cenário jurídico atual que o julgado que tratar de matéria repetitiva, como é o caso dos juros remuneratórios, deverá forçosamente ser observado pelos Tribunais e Juízes singulares, com força de súmula vinculante.
Diante desta realidade, contrariar o entendimento das Cortes Superiores significa andar na contra-mão da direção, porquanto como bem salientou o Des. Dorival Renato Pavan, por ocasião do julgamento da Apelação cível n. 2009.003487-1: “(...) não adianta se irresignar contra a decisão superior, porque bastará, no recurso especial que vier a ser interposto pela parte, mero pedido de aplicação do paradigma, que será feito por despacho do Presidente do Superior tribunal de Justiça, restabelecendo a orientação e a diretriz imprimida por aquele tribunal em relação à matéria decidida. (...)” (Ac. n. 2009.003487-1, 4ª Turma Cível, julgado em 03/03/2009)
Assim, com reserva do meu entendimento pessoal, passo a analisar a questão referente aos juros remuneratórios, segundo o entendimento prevalecente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.
Consoante se extrai do Resp. 1061530/RS que examinou a matéria em questão, a revisão da taxa de juros deve ser admitida em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridade do julgamento em concreto.
A situação fática exposta nos autos caracteriza-se como relação de consumo e, portanto, está sujeita às regras do Código de Defesa do Consumidor, cabendo assim, a análise da abusividade da taxa contratada, a autorizar a revisão do contrato, a teor do que prevê expressamente o referido codex.
Segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, consideram-se abusivas as taxas contratadas que excedam à taxa média de mercado.
Confira a respeito alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. DISPOSIÇÕES ANALISADAS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE DA COBRANÇA. CUMULAÇÃO VEDADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE. 1. Não cabe ao Tribunal de origem revisar de ofício cláusulas contratuais tidas por abusivas em face do Código de Defesa do Consumidor. 2. A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado. (...) (AgRg no REsp 995990/RS, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 4ª Turma, Data do Julgamento 18/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 02/02/2009) (destacado)
AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. EVENTUAL VÍCIO EXISTENTE NA CORRETA DEMONSTRAÇÃO DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA DEVE SER ARTICULADO E PROVADO NO DEVIDO TEMPO, ISTO É, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, OU NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE QUE A PARTE TEVE ACESSO AOS AUTOS. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. ALEGAÇÃO DE DESERÇÃO. PREPARO DO RECURSO ESPECIAL REGULAR. AFASTAMENTO DA LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS EM 12% AO ANO. INAPLICABILIDADE, NO CASO, DA LEI DE USURA. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 4.595/64 E DA SÚMULA 596/STF. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DO PERCENTUAL AVENÇADO ENTRE AS PARTES EM RELAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE E REVISÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, EM CADA CASO, DE EVENTUAL ABUSIVIDADE, ONEROSIDADE EXCESSIVA OU OUTRAS DISTORÇÕES NA COMPOSIÇÃO CONTRATUAL DA TAXA DE JUROS, NOS TERMOS DO CÓDIGO CIVIL. APURAÇÃO QUE DEVE SER FEITA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, À VISTA DAS PROVAS PRODUZIDAS. APLICAÇÃO DA TAXA PREVISTA NO CONTRATO. RECURSO IMPROVIDO.(AgRg no REsp 1046651/MS, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª Turma, Data do Julgamento 18/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 26/02/2009) (destacado)
Logo, se a taxa de juros prevista no contrato estiver acima da taxa média de mercado resta caracteriza a abusividade, sendo, portanto, possível a revisão do contrato e a consequente redução da taxa dos juros ao limite imposto pela taxa média de mercado.
Neste sentido a determinação do Superior Tribunal de Justiça:
“CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. PACTUAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INCIDÊNCIA DA TAXA MÉDIA DE MERCADO. PRECEDENTES. 1. Ante a ausência de demonstração do percentual de juros remuneratórios contratado, prevalece a taxa média de mercado estipulada pelo Bacen nas operações da espécie. 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1003938/RS, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 4ª Turma, Data do Julgamento 02/12/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 18/12/2008)
Por consequência lógica, se a taxa prevista no contrato estiver abaixo da taxa média de mercado, assim considerada aquela prevista na data da celebração do contrato, não deve ser admitida a revisão contratual, por não restar caracterizada nenhuma abusividade, devendo, então, prevalecer a taxa estipulada no contrato, sob pena de lesão aos direitos do consumidor.
No caso vertente, não existindo meios de se apurar o valor da taxa contratada, ante a ausência de contrato nos autos, que deveria ter sido juntado pelo apelante, levando-se em conta a hipossuficiência do apelado, tenho que deve prevalecer os termos da sentença recorrida, ou seja, os juros remuneratórios devem permanecer limitados em 12% ao ano, pelas razões que passo a explicar.
A priori, cumpre esclarecer que esta posição não afronta o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, sufragado no recurso representativo da controvérsia n. 1.061.530/RS, tratando-se, na verdade, de caso atípico, que deve ser analisado sob a ética processual civil.
Nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil:
“ Art. 333 - O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
No caso presente, a alegação do apelado, na contestação e nas contrarrazões recursais é no sentido de que o apelante efetuou a cobrança de juros extorsivos, dos quais não há comprovação nos autos, em razão da ausência do contrato firmado entre as partes.
Considerando o disposto no inc. II do art. 333 do CPC, competia ao apelante comprovar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do apeado, ou seja, deveria ter demonstrado, através da juntada do contrato entabulado entre as partes, que não procedeu nele a cobrança de juros extorsivos.
Cumpre esclarecer que os extratos de f. 12/47 não se prestam a esse fim, eis que se trata de documento produzido unilateralmente, sem qualquer participação do apelado.
Assim não procedendo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo apeldo, ou seja, que houve a cobrança de juros extorsivos, razão pela qual deve ser mantido o percentual de juros fixados na sentença recorrida, qual seja, de 12% ao ano.
Da comissão de permanência:
A respeito do tema havia firmado entendimento no sentido de é indevida a cobrança comissão de permanência, quer seja cumulada ou não com outros encargos, por entender que esta possui a mesma natureza jurídica da correção monetária, sendo o resultado da taxa de capitação de recursos, pelos bancos, mais o spread e as taxas dos serviços bancários. Por ser ilegal a sua cobrança, determinava-se a sua substituição por outro índice de correção monetária para fins de atualização do saldo devedor.
Contudo, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é admitida a incidência da comissão de permanência, desde que não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, moratórios e multa contratual.
Neste sentido as súmulas editadas pela Corte Superior:
“Súmula 296 – Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.”
“Súmula 294 – Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.”
“Súmula 30 – A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.”
A respeito, confiram-se os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO BANCÁRIO - JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITAÇÃO - INADMISSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - CONTRATOS FIRMADOS APÓS A EDIÇÃO DA MP Nº 1.963-17/2000 (atualmente reeditada sob o n. 2.170-36/2001) - COBRANÇA – POSSIBILIDADE - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - LICITUDE NA COBRANÇA, DESDE QUE NÃO CUMULADA COM ENCARGOS DA MORA, JUROS REMUNERATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MORA DEBENDI - DESCARACTERIZAÇÃO PELA ILICITUDE DOS ENCARGOS COBRADOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - A ANTECIPAÇÃO DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO NÃO DESCARACTERIZA O CONTRATO - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 293/STJ - RECURSO IMPROVIDO.” (AgRg nos EDcl no REsp 1054486/RS, Ministro MASSAMI UYEDA, 3ª Turma, Data do Julgamento, 10/02/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 27/02/2009) (destacado)
“RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. DISPOSIÇÕES ANALISADAS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE DA COBRANÇA. CUMULAÇÃO VEDADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE.
1. (...)
4. É admitida a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo BACEN, limitada à taxa do contrato, não podendo ser cumulada com a correção monetária, com os juros remuneratórios e moratórios, nem com a multa contratual.
5. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no REsp 995990/RS, Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 4ª Turma, Data do Julgamento 18/12/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 02/02/2009) (destacado)
Como se observa, é admissível a cobrança da comissão de permanência, desde que calculada pela taxa média do mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada, porém, à taxa contratada e, ainda, desde que cobrada isoladamente, não podendo ser cumulada com a correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios ou multa contratual.
Por consequência lógica, se houver cumulação da comissão de permanência com outros encargos, não deve ser admitida a sua cobrança, sob pena de incorrer em bis in idem, gerando enriquecimento sem causa ao credor.
No caso vertente, como não foi juntado aos autos a cópia do contrato, ônus este que competia ao apelante, deve ser mantida a sentença, que afastou a possibilidade de cobrança da comissão de permanência, substituindo-a pelo IGPM/FGV como índice de correção monetária.
Contudo, cumpre esclarecer que adoto o entendimento para que seja aplicado o INPC como índice de correção monetária, por se tratar de índice oficial.
O artigo 395 do Código Civil de 2002 estabelece que:
“Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
Nesse sentido, confira-se o julgado abaixo:
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – APLICABILIDADE DO CDC NOS CONTRATOS BANCÁRIOS – REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS – NÃO-OCORRÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO PACTA SUNT SERVANDA E DA AUTONOMIA DA VONTADE – LIMITAÇÃO DOS JUROS EM 12% AO ANO – APLICABILIDADE DA LEI DE USURA (DECRETO Nº 22.626/33) – INADMISSIBILIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO CUMULADA – APLICAÇÃO DO INPC COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR DE FORMA SIMPLES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 20, § 4.º, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(...).
5. Deve ser afastada a cláusula contratual que prevê a incidência da comissão de permanência, cumulado ou não com outros encargos, ante a manifesta ilegalidade. O índice adotado para correção monetária é o INPC (índice oficial).
6. É justo que ocorra a repetição do que eventualmente tenha sido pago indevidamente pelo apelante, contudo, tal devolução deve ocorrer de forma simples, e não em dobro.
7. O § 4º do art. 20 do CPC expressa que os honorários advocatícios devem ser fixados por eqüidade e na consideração aos fatos referidos no § 3º do mesmo dispositivo, tratando-se, portanto, de eqüidade jurídica.” (Apelação Cível nº 2007.031098-8. Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. Terceira Turma cível. J: 12.11.2007).
Contudo, como o apelado não se insurgiu contra a fixação do IGPM/FGV como índice de correção monetária, não há falar em reforma da sentença.
Ressalte-se que os documentos colacionados aos autos são insuficientes para se aferir, com certeza, que não houve a cobrança da comissão de permanência, o que deve ser apurado, portanto, em liquidação de sentença.
Da capitalização de juros:
A regra do artigo 4º do Decreto 22.626/33, plenamente em vigor, estabelece que:
“Art. 4º: É proibido contar juros dos juros. Esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.”
Tal prática, denominada anatocismo, é expressamente vedada pelo nosso ordenamento jurídico, tanto que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 121, determinando que “é vedado a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.”
Prevalece entendimento dominante de que a capitalização de juros só é admissível quando legislação especial a autorizar, como é o caso do Decreto-Lei nº 167/67 (artigo 5º), que dispõe sobre títulos de crédito rural, do Decreto-Lei nº 413/69 (artigo 5º c/c 14, VI), que dispõe sobre títulos de crédito industrial e da Lei nº 6.840/80 (artigo 5º), que dispõe sobre títulos de crédito comercial, sendo que todas prevêem a capitalização semestral. Fora dessas hipóteses vigora a regra da capitalização anual (Decreto nº 22.626/33).
Neste sentido o entendimento atual desta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO E ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C CONSTITUTIVA DE DIREITOS, COMPENSAÇÃO DE PAGAMENTOS INDEVIDOS – SENTENÇA QUE AFASTOU A CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS DEVENDO SER ANUAL E DETERMINOU A SUBSTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA PELO IGPM/FGV, COM A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIS – MANTIDA – IMPOSSIBILIDADE DA INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR DA AÇÃO REVISIONAL NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – RECURSO IMPROVIDO.
1 - A capitalização diária, mensal e semestral de juros somente é permitida nos casos de crédito rural, comercial e industrial e quando houver previsão contratual, devendo ser afastada sua incidência nos demais contratos bancários, sendo devida, no caso dos autos, somente a capitalização anual.(...) (Apelação Cível N. 2009.003861-1/0000-00, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, 12.3.2009, Quinta Turma Cível) (destacado)
“E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO, C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS EM 12% AO ANO – CAPITALIZAÇÃO ANUAL – SUBSTITUIÇÃO DA COMISSÃO PERMANÊNCIA PELO IGPM – NÃO CONHECIDO O RECURSO QUANTO À MULTA CONTRATUAL – RECURSO IMPROVIDO.
(...)
Ainda que se diga que a Medida Provisória nº 1.963-17/2000 tenha permitido, a partir de sua publicação, a aplicação dos juros em período inferior a um ano, por certo que, com a entrada em vigor do Código Civil/2002, ou seja, janeiro/2003, houve a revogação tácita do artigo 5º. da referida MP, atingindo as faturas de cartão de crédito desde então, em razão do teor do artigo 591 da nova legislação. Por isso, a capitalização seja dos juros não poderá ser inferior a um ano.(...) (AC N. 2006.000355-4/0000-00, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, 12.3.2009, Quinta Turma Cível) (destacado)
“E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – CONTRATO DE FINANCIAMENTO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CLÁUSULAS ABUSIVAS – POSSIBILIDADE DE REVISÃO – JUROS REMUNERATÓRIOS – CONTRATO QUE FIXA OS JUROS EM 2,07% AO MÊS – INFERIORIDADE À TAXA MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO BANCO CENTRAL – INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE – MANUTENÇÃO DOS JUROS PREVISTOS NO CONTRATO – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS – VEDADA – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – COBRANÇA INDEVIDA – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS – CORREÇÃO PELO IGPM-FGV – PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – IMPROCEDENTE – CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – INSUFICÊNCIA DOS VALORES DEPOSITADOS – PROCEDÊNCIA PARCIAL – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula 297 do STJ).
O princípio pacta sunt servanda não é absoluto, devendo ser interpretado de forma relativa, em virtude do caráter público das normas violadas no contrato, possibilitando, portanto, a revisão das cláusulas havidas por abusivas e ofensivas à legislação nacional, em especial o Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e o Decreto 22.626/33.
Seguindo a linha perfilhada pelo colegiado Superior, que tem na Constituição Federal a fonte primária de sua competência e, agora, legalmente autorizado pelo artigo 543-C do CPC a decidir sobre os recursos especiais repetitivos, não mais se deve aplicar o entendimento de que os juros remuneratórios estão delimitados em 12% ao ano, mas sim devem ser havidos como os da taxa média de mercado.
A capitalização dos juros, mesmo que convencionada, não pode ser mensal, até porque os juros estão sendo mantidos à taxa estipulada no contrato, fato que proporciona ampla compensação financeira ao credor. Capitalização determinada como sendo tão somente anual, haja ou não pacto expresso em sentido contrário, até mesmo pelo fato de que a cláusula respectiva não foi redigida com destaque para alertar o devedor quanto a sua instituição, sendo assim de nenhuma valia. (...)” (AC N. 2009.003487-1/0000-00, Rel. Des. Dorival Renato Pavan, 3.3.2009, Quarta Turma Cível)
"E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO DE VALORES – APLICAÇÃO DO CDC – ATO JURÍDICO PERFEITO – PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA – RELATIVIDADE – TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITAÇÃO – IMPERIOSIDADE – LEI DE USURA – APLICABILIDADE DO DECRETO-LEI Nº 22.626/33 ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – PATAMAR DE 12% AO ANO – CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA, MENSAL E SEMESTRAL DE JUROS – VEDADA – COMPENSAÇÃO DE VALORES – POSSIBILIDADE – SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSO IMPROVIDO.
O princípio pacta sunt servanda não é absoluto, podendo ser relativizado em virtude do caráter público das normas violadas no contrato.
Reputam-se abusivas as cláusulas contratuais que colocam o consumidor em posição de desvantagem em relação ao fornecedor e a que deixa ao alvedrio do fornecedor a fixação da taxa de juros sem o conhecimento prévio e adequado do consumidor.
As normas contidas no Decreto Nº 22.626/33 revelam-se aplicáveis aos litígios que envolvem entidades bancárias, realidade fática que torna necessária a limitação da taxa de juros ao percentual de 12% (doze por cento) ao ano.
É vedada a capitalização mensal ou diária de juros, ainda que expressamente convencionada. (...)” (AC N. 2009.001468-0/0000-00, Rel.Des. Rêmolo Letteriello, 10.2.2009, Quarta Turma Cível) (destacado)
No tocante à Medida Provisória nº 2.170-36/2001, comungo do entendimento de que referida medida constitui verdadeira afronta ao Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer a cobrança de juros sobre juros, em seu artigo 5°.
Em recente julgado de n° 2007.002435-5, em que atuei como revisor, acompanhando o entendimento do relator Des. Paulo Alfeu Puccinelli, restou consignado a respeito do tema:
“(...) que a Medida Provisória n. 1963-17/2000 e Medida Provisória n. -36/2001, que teriam autorizado a capitalização mensal de juros e, portanto, seria fundamento de muitas instituições financeiras para a prática do anatocismo, ao meu ver, encontra verdadeira afronta ao Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078/90, uma vez que o anatocismo estabelece a cobrança de juros sobre juros, o que coloca o consumidor em evidente prejuízo, contrariando as normas consumeiristas.
Além do mais, apenas para argumentar, tenho que tal medida provisória não tem nenhuma validade por lhe faltar um de seus requisitos, qual seja, a urgência de sua matéria, já que, ao meu ver, a legalização de uma conduta que beneficia tão somente as instituições financeiras não se apresenta como urgente para a sociedade. Vale dizer, o teor da medida provisória que liberou a prática do anatocismo não é urgente para os interesses da sociedade; urgente ele é, porém, para os bancos, com inúmeras ações, contestando a ilegalidade do anatocismo, sendo julgadas procedentes, a mudança da legislação! (Bruno Matos e Silva, in Anatocismo Legalizado: Medida Provisória beneficia as já poderosas instituições financeiras, artigo publicado em http://www.brunosilva.adv.br/anat-leg.htm).
Assim, tenho que é ilegal e imoral a capitalização mensal de juros, de forma que a sentença monocrática deve ser reformada.”
Assim, não merece reforma a sentença recorrida, eis que afastou a incidência da capitalização mensal, admitindo apenas a anual.
Da multa contratual:
No que se refere â multa contratual, vê-se que o contrato fixou-a, na cláusula 5.9, em 2%, nos termos do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor.
Como a sentença apenas afastou a possibilidade de cobrança da multa contratual em percentual superior a 2%, falece ao apelante interesse recursal, eis que a multa será mantida nos termos contratado.
Assim sendo, não conheço do recurso nesta parte.
Pelo exposto, conheço em parte do recurso interposto e no mérito nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença recorrida.
DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE, CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO E, NESTA EXTENSÃO, NEGARAM-LHE PROVIMENTO.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rubens Bergonzi Bossay, Oswaldo Rodrigues de Melo e Ildeu de Souza Campos.
Campo Grande, 21 de setembro de 2009.
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quarta-feira, 14 de outubro de 2009
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BANCOS. ELES LESAM MUITOS CLIENTES
2ª Câmara Cível condena Banco do Brasil a pagar indenização de R$ 20 mil a aposentado
O Banco do Brasil S/A foi condenado a pagar R$ 20 mil de indenização ao aposentado J.O.P.S, que teve valores descontados indevidamente de sua conta corrente. A decisão foi da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE).
Conforme os autos, em 1998, a esposa de J.O.P.S descobriu que o banco vinha efetuando descontos mensais na conta do marido, aposentado por invalidez em virtude de Acidente Vascular Cerebral (AVC). Após se dirigir à instituição, em busca de esclarecimentos, ela ficou sabendo que os descontos eram referentes ao pagamento de um seguro. O contrato decorria de um convênio firmado pelo marido com a Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Brasil (AFABB) e a empresa Icatu Hartford.
O referido seguro, no entanto, havia sido cancelado por falta de pagamento. Mesmo assim, os valores continuavam sendo descontados da conta do aposentado. J.O.P.S ingressou com ação no Fórum Clóvis Beviláqua, requerendo a restituição, em dobro, de todos os valores descontados de sua conta (totalizando R$ 84.819,08), além de indenização por danos morais no valor de R$ 20 mil. Em julho de 2002, o Juízo da 20ª Vara Cível julgou a ação procedente, razão pela qual o banco interpôs apelação (nº 2000.0122.3371-5/1) no TJCE.
A relatora do processo, desembargadora Gizela Nunes da Costa, negou provimento ao apelo, mantendo inalterada a decisão de 1º Grau. “As instituições financeiras exercem uma atividade que, na relação mantida com seus clientes, está disciplinada pelas normas que compõem o direito consumerista, dentre elas, aquela que as obriga a prestar um serviço que não gere prejuízo ao consumidor”, afirmou, sendo acompanhada pelos demais membros da Câmara.
Fonte: TJCE, 13 de outubro de 2009. Na base de dados do site www.endividado.com.br.
O Banco do Brasil S/A foi condenado a pagar R$ 20 mil de indenização ao aposentado J.O.P.S, que teve valores descontados indevidamente de sua conta corrente. A decisão foi da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE).
Conforme os autos, em 1998, a esposa de J.O.P.S descobriu que o banco vinha efetuando descontos mensais na conta do marido, aposentado por invalidez em virtude de Acidente Vascular Cerebral (AVC). Após se dirigir à instituição, em busca de esclarecimentos, ela ficou sabendo que os descontos eram referentes ao pagamento de um seguro. O contrato decorria de um convênio firmado pelo marido com a Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Brasil (AFABB) e a empresa Icatu Hartford.
O referido seguro, no entanto, havia sido cancelado por falta de pagamento. Mesmo assim, os valores continuavam sendo descontados da conta do aposentado. J.O.P.S ingressou com ação no Fórum Clóvis Beviláqua, requerendo a restituição, em dobro, de todos os valores descontados de sua conta (totalizando R$ 84.819,08), além de indenização por danos morais no valor de R$ 20 mil. Em julho de 2002, o Juízo da 20ª Vara Cível julgou a ação procedente, razão pela qual o banco interpôs apelação (nº 2000.0122.3371-5/1) no TJCE.
A relatora do processo, desembargadora Gizela Nunes da Costa, negou provimento ao apelo, mantendo inalterada a decisão de 1º Grau. “As instituições financeiras exercem uma atividade que, na relação mantida com seus clientes, está disciplinada pelas normas que compõem o direito consumerista, dentre elas, aquela que as obriga a prestar um serviço que não gere prejuízo ao consumidor”, afirmou, sendo acompanhada pelos demais membros da Câmara.
Fonte: TJCE, 13 de outubro de 2009. Na base de dados do site www.endividado.com.br.
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