VISITE O SAITE VADE MECUM JURIDICO E VEJA QUE LÁ ELES TEM PETIÇÃO PARA TUDO.
DE PARABENS A EQUIPE QUE FEZ AQUELE TRABALHO.
domingo, 25 de outubro de 2009
OS BANCOS CONTINUAM GANHANDO MUITO
EM DETRIMENTO DA POPULA??O.
Os lucros parecem estar maiores do que nunca. Por este motivo ? necess?rio mobilizar sindicatos laborais e patronais para propor ?s autoridades uma pol?tica monet?ria que atenda os interesses do povo.
Uma alternativa ? usar os bancos p?blicos para for?ar a baixa dos juros.
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Uma alternativa ? usar os bancos p?blicos para for?ar a baixa dos juros.
UMA PITADA DE PREVIDENCIÁRIO
EXISTEM MILHARES DE PESSOAS ESPRANDO A AÇÃO DE UM ADVOGADO!!!!
Benefícios por invalidez de 84 a 91 têm revisão
Paulo Muzzolon
do Agora
Os segurados que se aposentaram por invalidez entre 24 de janeiro de 1984 e 24 de julho de 1991 podem conseguir uma revisão para aumentar o valor do benefício e ganhar, ainda, os atrasados do INSS. A decisão é do TRF 3 (Tribunal Regional Federal da 3ª Região), que engloba São Paulo e Mato Grosso do Sul.
* Veja com datalhes como funciona a revisão, quem tem direito e como pedir no Agora deste domingo, 25 de outubro, nas bancas
* Assine o Agora
A revisão vale para quem, antes de se aposentar por invalidez, recebeu o auxílio-doença, mas não teve esse benefício incluído no cálculo da aposentadoria. O aumento é de 1% para cada ano de auxílio recebido.
De janeiro de 1984 a julho de 1991, a aposentadoria por invalidez era igual a 70% do salário de benefício (valor da aposentadoria integral), mais 1% para cada ano de trabalho e mais 1% para cada ano em que o segurado recebeu o auxílio-doença antes da aposentadoria. O salário de benefício era a média das últimas 36 contribuições.
Se o segurado trabalhou por dez anos, por exemplo, antes de se aposentar por invalidez, receberia 80% do salário de benefício. Porém, se ele recebeu o auxílio-doença por cinco anos antes de se aposentar, teria direito a receber 85% do salário de benefício --70% do cálculo inicial, mais 10% dos dez anos de trabalho e mais 5% referentes aos cinco anos de auxílio.
"Mas era comum o INSS, na conversão do auxílio-doença para a aposentadoria por invalidez, apenas trocar o nome do benefício, sem refazer a conta. Dessa forma, o auxílio-doença acabava não entrando na conta quando o segurado com incapacidade permanente se aposentava", afirma o advogado previdenciário Daisson Portanova.
O auxílio-doença é pago enquanto o segurado está afastado do trabalho para se recuperar de doença ou acidente que o incapacitou temporariamente para a atividade. Se essa incapacidade for permanente e o segurado não puder mais trabalhar, ele é aposentado por invalidez.
Na decisão, o TRF 3 manda o INSS refazer o cálculo de uma aposentadoria por invalidez concedida em 1988. O segurado havia trabalhado por 18 anos e recebido o auxílio-doença por outros três.
Sua aposentadoria, que era de 88% --equivalentes aos 18 anos trabalhados--, foi reajustada para 91%. A decisão beneficiou uma pensão derivada do cálculo mal feito.
O INSS só aceita rever benefícios concedidos há menos de dez anos. Para benefícios concedidos antes de dezembro de 1997, a Justiça entende que não há prazo. O INSS não comentou.
FONTE: JORNAL SÃO PAULO AGORA
Benefícios por invalidez de 84 a 91 têm revisão
Paulo Muzzolon
do Agora
Os segurados que se aposentaram por invalidez entre 24 de janeiro de 1984 e 24 de julho de 1991 podem conseguir uma revisão para aumentar o valor do benefício e ganhar, ainda, os atrasados do INSS. A decisão é do TRF 3 (Tribunal Regional Federal da 3ª Região), que engloba São Paulo e Mato Grosso do Sul.
* Veja com datalhes como funciona a revisão, quem tem direito e como pedir no Agora deste domingo, 25 de outubro, nas bancas
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A revisão vale para quem, antes de se aposentar por invalidez, recebeu o auxílio-doença, mas não teve esse benefício incluído no cálculo da aposentadoria. O aumento é de 1% para cada ano de auxílio recebido.
De janeiro de 1984 a julho de 1991, a aposentadoria por invalidez era igual a 70% do salário de benefício (valor da aposentadoria integral), mais 1% para cada ano de trabalho e mais 1% para cada ano em que o segurado recebeu o auxílio-doença antes da aposentadoria. O salário de benefício era a média das últimas 36 contribuições.
Se o segurado trabalhou por dez anos, por exemplo, antes de se aposentar por invalidez, receberia 80% do salário de benefício. Porém, se ele recebeu o auxílio-doença por cinco anos antes de se aposentar, teria direito a receber 85% do salário de benefício --70% do cálculo inicial, mais 10% dos dez anos de trabalho e mais 5% referentes aos cinco anos de auxílio.
"Mas era comum o INSS, na conversão do auxílio-doença para a aposentadoria por invalidez, apenas trocar o nome do benefício, sem refazer a conta. Dessa forma, o auxílio-doença acabava não entrando na conta quando o segurado com incapacidade permanente se aposentava", afirma o advogado previdenciário Daisson Portanova.
O auxílio-doença é pago enquanto o segurado está afastado do trabalho para se recuperar de doença ou acidente que o incapacitou temporariamente para a atividade. Se essa incapacidade for permanente e o segurado não puder mais trabalhar, ele é aposentado por invalidez.
Na decisão, o TRF 3 manda o INSS refazer o cálculo de uma aposentadoria por invalidez concedida em 1988. O segurado havia trabalhado por 18 anos e recebido o auxílio-doença por outros três.
Sua aposentadoria, que era de 88% --equivalentes aos 18 anos trabalhados--, foi reajustada para 91%. A decisão beneficiou uma pensão derivada do cálculo mal feito.
O INSS só aceita rever benefícios concedidos há menos de dez anos. Para benefícios concedidos antes de dezembro de 1997, a Justiça entende que não há prazo. O INSS não comentou.
FONTE: JORNAL SÃO PAULO AGORA
MODELO DE PETIÇÃO DE AÇÃO REVISIONAL
fonte: http://vademecumjuridico.blogspot.com/2009/10/acao-revisional-tabela-price.html
Ação revisional tabela price
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _______ VARA CÍVEL DA COMARCA DE ________________________.
FULANO DE TAL,
brasileira, casada, portadora do RG_______________________ e do CPF ______________________, residente e domiciliada à Rua __________________________________, nesta cidade de ____________________, por intermédio de seu procurador in fine assinado, vem com o devido respeito ante a presença de Vossa Excelência para interpor a presente
Ação Revisional de Contrato de Financiamento
Com pedido de antecipação de tutela
em desfavor de
BANCO XYZ, instituição financeira, inscrita no ____________________________, estabelecida à rua ____________________________, nesta cidade de ______________________________, na pessoa de seu representante legal, pelos fundamentos de fato e direito a seguir esposados:
SÍNTESE DOS FATOS
Em ___.___.2008 a requerente firmou contrato de financiamento junto ao Banco requerido, nºXXXXXXXXXXXXXXXXXX, no valor de R$XXXXX a ser pago em XXXX parcelas de r$xxxxxxx. Deste contrato, como vem se transformando em praxe no Brasil, a autora não recebeu cópia alguma.
A autora vinha efetuando o pagamento das parcelas regularmente - 13 parcelas até o momento. Acreditando estar o valor do financiamento muito elevado, submeteu o seu contrato a uma análise de perito financeiro-contábil que acabou por identificar que a instituição financeira utilizou a “tabela price” para cálculo da amortização das parcelas.
No laudo elaborado, o perito demonstra que no contrato em comento houve a aplicação do sistema francês de amortização, que utiliza-se de juros compostos (progressão geométrica) o que resultou em uma parcela de R$ XXXXX quando na verdade o requerido deveria utilizar o método linear ponderado, com juros simples.
No laudo anexo, verifica-se que a parcela do financiamento obtida através da aplicação dos juros simples (progressão aritmética) seria de R$ ________________________ ficando manifesta a cobrança de valores indevidos pela instituição financeira ré, com flagrante locupletamento sem causa.
Constatando que estava pagando um valor de R$ ______ a mais do que deveria, a autora não viu alternativa a não ser procurar o Judiciário para rever o valor das parcelas referentes ao seu contrato de financiamento e reaver o que já pagou indevidamente à requerida.
E vale lembrar que a autora firmou o contrato padrão que lhe foi apresentado, documento de difícil interpretação para o homem comum, e a ele aderindo e submetendo, sendo de forma obtusa impedida de questionar a substância de suas cláusulas, o que vem se tornando praxe nos contratos celebrados com instituições financeiras no Brasil.
I – DO DIREITO
1. Da possibilidade de revisão dos contratos à luz do CDC
1.1. Breve escorço histórico
De início, cumpre verificar acerca da possibilidade de revisão judicial de contratos bancários diante do desequilíbrio na relação contratual, tendo em consideração a idéia de cláusula abusiva no momento de formação do contrato, a vantagem exagerada de uma das partes e a lesão subjetiva (ou o chamado dolo de aproveitamento).
Há que se analisar, primeiramente, se o princípio do pacta sunt servanda - que indubitavelmente é válido e necessário deve ser encarado como princípio, ou se, ao contrário, trata-se de dogma que não pode jamais ser colocado em questão. Para tanto, há que se fazer alguma digressão sobre a evolução das idéias sobre a teoria geral do contrato.
Sabe-se que a teoria geral clássica do contrato tem sua origem nos séc. XVIII e XIX época em que na filosofia vigorava o individualismo de base Kantiana; na economia explodia o liberalismo e na política desenvolviam-se as idéias de abstencionismo, recomendando-se ao Estado que não se imiscuísse nas atividades privadas e nas relações negociais entre particulares.
O reflexo dessas idéias no direito contratual foi a consagração do voluntarismo jurídico, ou seja, a construção jurídica no direito obrigacional voltou-se completamente para a autonomia da vontade e liberdade contratual.
Nesse contexto, as normas jurídicas que disciplinam as relações privadas individuais são praticamente todas de caráter dispositivo e supletivo, atuando elas apenas na falta de regulamentação em sentido contrário pelas próprias partes interessadas.
Como corolário natural do princípio da liberdade contratual foi desenvolvido o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), segundo o qual o contrato faz lei entre as partes (conforme a conhecida fórmula do "Code Napoleon").
São características desse princípio a coercibilidade do que foi avençado e a irrevogabilidade unilateral das cláusulas contratuais. Somente o caso fortuito ou de força maior pode liberar a parte contratante de cumprir a avença. Ao Judiciário restaria apenas o controle formal do contrato, sendo-lhe defesa a análise das questões relativas à justiça contratual.
Nesse sistema, fundado na mais ampla liberdade de contratar, não havia lugar para a questão da intrínseca igualdade, da justiça substancial das operações econômicas.
Tal concepção jurídica (do voluntarismo contratual) atingiu seu apogeu no século passado, por influência do Código Civil francês, e entrou em franco declínio no século presente, diante da constatação de que a igualdade entre as partes contratantes era apenas teórica e formal, chocando-se com uma desigualdade material entre os indivíduos. E quando as partes estão desigualadas materialmente, e se lhes concede liberdade para estabelecerem as cláusulas contratuais, a inexorável conseqüência é a exploração da parte mais necessitada pela parte economicamente mais avantajada. O liberalismo contratual mostrou, assim, toda a sua insuficiência, diante da ausência de uma efetiva vontade contratual. Havia necessidade de uma função social do direito privado.
Uma nova realidade contratual se manifesta nos nossos dias, tornando necessária a vinculação da teoria do contrato com a base econômica geral. Percebe-se nitidamente o surgimento dos contratos de massa, que são previamente definidos através de cláusulas contratuais gerais, elaboradas por uma das partes contratantes e impostas à aceitação da outra parte, que normalmente não tem alternativa senão aceitar, em bloco, tais cláusulas. A liberdade contratual tornou-se apenas um ideal - inexistente na prática.
O que se constata é que a realidade diverge francamente do que havia outrora quando da construção da teoria geral do contrato. Não se pode mais aplicar, de forma automática e mecânica, os ideais do voluntarismo jurídico e da obrigatoriedade do pacta sunt servanda.
Hoje, continua-se reconhecendo a importância fundamental do contrato, mas busca-se assegurar realmente o equilíbrio contratual. Ampliam-se as conseqüências do princípio da boa-fé, consagrado no § 242 do BGB (Código Civil Alemão) e acolhido pela doutrina obrigacional universalmente, o qual veio a ser expressamente albergado como princípio básico do Código de Defesa do Consumidor pátrio (art. 4º, inc. III, da Lei 8.078/90).
Como conseqüência necessária desse movimento de idéias, possibilita-se ao judiciário o controle da comutatividade contratual e não só das formas extrínsecas.
Definido, assim, que é possível a revisão do contrato em vigor entre as partes, cumpre ver se há cláusulas abusivas no mesmo.
Na espécie em tela, não é aceitável, frente aos modernos postulados e à evolução do direito, invocar-se obediência cega ao princípio pacta sunt servanda para subjugar a parte contratante mais fraca aos efeitos de cláusulas que contém, realmente, onerosidade tão excessiva que chega a desequilibrar o sinalágma do negócio jurídico.
A pressão econômica, ou a necessidade do dinheiro, é de tal tamanho que a autora não teve escolha senão acolher a série de cláusulas de difícil entendimento, a ela impostas sem que lhe fosse dada a menor oportunidade de contestação.
Por todas essas razões, é a presente ação para possibilitar a revisão contratual, reduzindo-se os encargos ou os expungindo, evitando-se, assim, a onerosidade excessiva, para declarar o que pode e deve ser cobrado.
1.2. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso.
Todos os contratos celebrados a partir do advento da Lei n.º 8.078, de 11.09.90, desde que se refiram às relações de consumo, não podem passar ao largo de suas preceituações, ainda que celebrados sob a égide da lei civil comum. Neste ponto, vale frisar que os serviços prestados pelas instituições financeiras aos seus clientes, dentre eles os contratos de concessão de crédito, deverão ser regidos pelas normas do CDC, conforme já amplamente pacificado pela jurisprudência. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
1. Os serviços prestados pelos bancos a seus clientes estão garantidos pela lei de defesa do consumidor, em especial as cadernetas de poupança e os contratos tipicamente bancários de concessão de crédito, em suas diversas formas: mútuos em geral, financiamentos rural, comercial, industrial ou para exportação, contratos de câmbio, empréstimos para capital de giro, abertura de crédito em conta-corrente e abertura de crédito fixo, ou quaisquer outras modalidades do gênero (REsp nº 106.888/PR, Segunda Seção, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 5/8/02).
2. A hipossuficiência do autor foi aferida pelas instâncias ordinárias através da análise das circunstâncias do caso concreto, o que não foi alvo de ataque no momento oportuno.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 671.866/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 09/05/2005 p. 402)
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE - APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS BANCÁRIOS - INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N. 297 DA SÚMULA/STJ - LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS - INADMISSIBILIDADE - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - POSSIBILIDADE, NA FORMA ANUAL - MULTA CONTRATUAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 211 DA SÚMULA/STJ - TAXA REFERENCIAL E MULTA "AD/EXC" - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DOS ENUNCIADOS NS. 5 E 7 DA SÚMULA/STJ - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - ADMISSIBILIDADE - PROVA DO PAGAMENTO EM ERRO - DESNECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I - "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" (enunciado n. 297 da Súmula/STJ);
II - Não incide a limitação dos juros a 12% ao ano, prevista no Decreto n. 22.626/33, salvo hipóteses legais específicas, tais como nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial;
III - Admite-se a capitalização de juros em periodicidade não inferior à anual nos contratos bancários em geral, de acordo com a jurisprudência anterior;
IV - “Para a repetição do indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro.” (enunciado n. 322 da Súmula/STJ);
V - Recurso Especial parcialmente provido.
(REsp 1039052/PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 03/09/2008)
O posicionamento foi definitivamente firmado através da Súmula 297 STJ, que preceitua: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras:
Súmula: 297
Órgão Julgador: SEGUNDA SEÇÃO
Data da Decisão: 12/05/2004
Fonte: DJ DATA:09/09/2004 PG:00149
RSTJ VOL.:00185 PG:00666
Ementa
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Referências Legislativas: LEG:FED LEI:008078 ANO:1990
CDC-90 CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
ART:00003 PAR:00002
Precedentes
REsp 57974 RS 1994/0038615-0 DECISAO:25/04/1995
DJ DATA:29/05/1995 PG:15524
JTARS VOL.:00097 PG:00403
REsp 106888 PR 1996/0056344-6 DECISAO:28/03/2001
DJ DATA:05/08/2002 PG:00196
RSTJ VOL.:00161 PG:00226
REsp 175795 RS 1998/0039197-5 DECISAO:09/03/1999
DJ DATA:10/05/1999 PG:00171
REsp 298369 RS 2000/0145758-6 DECISAO:26/06/2003
DJ DATA:25/08/2003 PG:00296
REsp 387805 RS 2001/0171862-8 DECISAO:27/06/2002
DJ DATA:09/09/2002 PG:00226
Desta feita, não resta dúvida quanto à aplicação do Código de Defesa do consumidor ao presente caso, onde se questiona a aplicação de juros em contrato de financiamento firmado entre a consumidora Nilza e a instituição financeira requerida.
1.3. Da revisão do contrato de financiamento através das normas do CDC
Depois das breves considerações acima, cumpre-nos frisar que a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais está inserida no contexto do Código de Defesa do Consumidor, que conforme vimos é aplicável à espécie:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
(...)
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Uma vez sepultada a celeuma sobre a aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor aos contratos realizados entre as instituições financeiras e seus clientes-consumidores e a possibilidade de sua revisão nos termos do artigo 6º, inciso V, passamos a elencar os dispositivos aplicáveis ao presente caso, no escopo de proteger os direitos da autora, notadamente pisoteados pela requerida ao impor a aplicação do sistema francês de amortização.
Rezam os artigos 47 e 51 do Código do Consumidor in verbis:
Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
Art. 51 (in omissis)
§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
(...)
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
No caso em questão, a cláusula contratual que estabelece a aplicação da Tabela Price, que deriva da aplicação de juros compostos, é exagerada, pois gera o locupletamento sem causa da instituição financeira.
A previsão de nulidade para esta espécie de cláusula contratual tem uma razão de ser: é mais do que comum que as instituições financeiras, como o requerido, aproveitarem-se da ansiedade e aflição a quem está com dificuldades financeiras ou ansiando por comprar um bem e impingirem ao contratante de financiamento uma série de cláusulas abusivas e sem destaque algum no texto, freqüentemente estas cláusulas sequer são lidas no momento da assinatura do contrato.
É por esta razão que o Código de Defesa do Consumidor ao tratar dos contratos de adesão elucida que as cláusulas que implicarem em limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão, in verbis:
Art. 54 - Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...).
§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ 4º - As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No presente caso, à autora não foi dada nenhuma oportunidade de discutir o sistema de amortização aplicado pelo banco, aliás esta sequer recebeu uma cópia do contrato de financiamento. Apenas após a contratação de um perito contábil, que com base no valor do financiamento, número de parcelas e valor da parcela imposta pelo banco requerido, a autora soube da aplicação da Tabela Price e da onerosidade excessiva do contrato.
De todo exposto, fundamentadamente, ante a possibilidade de revisão do contrato, nos termos do artigo 6º, V do CDC a fim de que se evite o locupletamento indevido do requerido, passaremos a relacionar as cláusulas abusivas e irregularidades, nos termos do CDC, requerendo-se ao final o que de direito.
1.4. Os Princípios Gerais do Direito – Vedação ao locupletamento sem causa.
Princípios Gerais de Direito são os princípios que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que, embora não se mostrando expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas.
É considerado, em nosso ordenamento filosófico-jurídico, Princípio Geral de Direito, a vedação ao enriquecimento sem causa. O locupletamento ilícito pode ser definido pelo aumento no patrimônio de alguém, motivado pelo empobrecimento injusto de outrem.
No presente caso, a aplicação do sistema francês de amortização resultou no pagamento de um valor manifestamente superior ao realmente devido, se fosse aplicado o método linear ponderado através de aplicação de juros simples (progressão aritmética). Assim, configurado o locupletamento sem causa da instituição financeira requerida, que através do contrato de adesão em comento, está exigindo valores indevidos por meio de aplicação da Tabela Price.
2. Clausulas abusivas
2.1 Da violação ao princípio da boa fé e direito de informação
No caso, houve antes de tudo a violação ao princípio da boa fé objetiva pela instituição financeira requerida, vez que não atendeu à norma implícita de conduta consistente em informar previamente o consumidor sobre as conseqüências da contratação a prazo, pelo sistema de amortização de juros compostos.
O princípio da boa fé objetiva é o fundamento jurídico do direito à informação plena, inclusive sobre o preço que é pago pelo produto/serviço que se adquire.
A boa-fé é norma de comportamento positivada nos artigos 4º, inciso III, e 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, que cria três deveres principais: um de lealdade e dois de colaboração, que são, basicamente, o de bem informar o candidato a contratante sobre o conteúdo do contrato e o de não abusar da outra parte.
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO ensina:
“(...) a admissão da boa-fé, no nosso ordenamento, não se limita, pois, ao microssistema do direito do consumidor, mas a norma deve ser aplicada pela jurisprudência, no seu papel de agente intermediário entre a lei e o caso, a todo o direito (inclusive ao direito público). A boa-fé objetiva é, do ponto de vista do ordenamento, o que os franceses denominam ‘notion-quadre’, isto é, uma cláusula geral que permite ao julgador a realização do justo concreto, sem deixar de aplicar a lei” (“Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum”, in Revista de Direito do Consumidor nº 18, abril/junho 1996).
O banco requerido em momento algum alertou a autora sobre a aplicação da Tabela Price e suas conseqüências, e ainda, não forneceu cópia do contrato de financiamento, como deveria. O aludido comportamento da requerida contraria a boa-fé objetiva, que é um princípio geral de direito incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, assim como pelo artigo 4º - III, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).
2.2 Breves considerações sobre a Tabela Price
Os juros podem ser fixados de forma linear ou composta. Juros lineares ou simples são aqueles resultantes da incidência direta dos juros sobre o capital inicial. Juros compostos ou exponenciais são aqueles resultantes da incidência dos juros sobre o capital inicial e sobre o valor dos juros acumulados no período. Assim:
· Juros simples = progressão aritmética
· Juros compostos = progressão geométrica
Como se sabe, Richard Price, filósofo e teólogo inglês, criou o sistema de amortização de empréstimos a partir da teoria dos juros compostos, sendo o sistema desenvolvido na França e consistente em amortização da dívida em prestações periódicas, iguais e sucessivas, sendo o valor da prestação composto de duas parcelas, uma de juros e outra de capital, ou amortização efetiva.
Dessa forma, a prestação calculada com base no sistema de amortização francês ou “Tabela Price” é a resultante da composição de duas parcelas distintas:
· a parcela referente aos juros, obtida através da multiplicação da taxa de juros pelo saldo devedor existente no período imediatamente anterior; e
· a parcela referente ao capital, chamada de amortização, resultante da diferença entre o valor da prestação e o valor da parcela de juros.
A taxa de juros é composta ou exponencial, pois resulta da sua incidência sobre o capital inicial e sobre o valor dos juros acumulados no período anterior. Assim, o regime de capitalização adotado é, consequentemente, o composto, quando a taxa de juros incide sobre o capital inicial e sobre os juros acumulados.
Na dicção de Luiz Antonio Scavone Junior:
“P
ortanto, o que é evidente, e qualquer profissional da área sabe, até porque aprendeu nos bancos da faculdade, é que a tabela price é o sistema de amortização que incorpora, por excelência, os juros compostos (juros sobre juros, juros capitalizados de forma composta ou juros exponenciais).
Se incorpora juros capitalizados de forma composta, a tabela price abarca juros sobre juros e, portanto, é absolutamente ilegal, a teor do que dispõe o art. 4º, do Decreto nº 22.626/33 (Súmula 121 do STF), e isso parece que esses profissionais desconhecem” (Obrigações, Ed. Juarez de Oliveira, 2ª ed., pág. 182).
Também Márcio Mello Casado em estudo publicado na Revista de Direito do Consumidor (nº 29, págs. 72 e segs.), afirma
N
o âmbito do modelo Price, especificamente, a capitalização dos juros se faz incontroversa ”, reproduzindo, para tanto, a fórmula adotada, para concluir, no ponto: "Incontroverso que a metodologia de cálculo denominada método Francês de Amortização ou Tabela Price, acarreta a ilegal capitalização de juros. Até porque a matemática é uma ciência exata, onde não se admitem diversas explicações para o mesmo fenômeno. Assim, em havendo o elemento (1 + i)n na equação, há a presença de fórmula que prestigia a contagem de juros sobre juros"
A forma de capitalização, neste caso, é composta, pois os juros obtidos pela aplicação são incorporados à mesma, passando os juros do período seguinte a incidir sobre o resultado dessa incorporação. A variação, assim, dá-se sem sombra de dúvida em progressão geométrica.
2.3 Ilegalidade da aplicação da Tabela Price
A questão que está em tela é a aplicação da Tabela Price ao sistema de amortização das prestações, sob o ângulo da vedação da capitalização.
Capitalização de juros compostos é expressão equivalente a: capitalização progressiva, juros capitalizados, juros exponenciais e variação geométrica de juros, entre outras.
O sistema de amortização pela Tabela Price parte do conceito de juros compostos, daí decorrendo um plano de amortização em prestações periódicas e sucessivas, considerado o termo vencido. Com isso, a aplicação de juros sobre juros é inerente ao próprio sistema!
A este respeito, preceitua o artigo 4º, do Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933: “É proibido contar juros dos juros”.
Sobre o tema já se manifestou o Colendo Supremo Tribunal Federal, conforme consta da Súmula nº 121, “in verbis”:
“É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.
É ilegal, além da fixação de juros que excede aos percentuais máximos fixados em lei, o anatocismo. Anatocismo é a contagem de juros vencidos ao capital ou sobre outros juros vencidos, nas relações pecuniárias. A lei proíbe, portanto, o acréscimo de juros ao capital, para contabilização de novos juros.
Novamente invoca-se a pena de LACERDA DE ALMEIDA:
“O
anatocismo é a acumulação dos juros vencidos ao capital para por sua vez vencerem juros, ou melhor, é a contagem de juros compostos. Proibidos no cível, são-no igualmente proibidos no comercial, onde o art. 253 do Código expressamente os condena, admitindo apenas a acumulação de juros no encerramento anual das contas correntes.
O anatocismo é absolutamente proibido, estipulado ou não .
A taxa dos juros e o modo de contá-los depende de convenção das partes ou de determinação legal. Isto, porém não obsta a que a obrigação de pagar juros esteja sujeita a certas restrições destinadas a coibir freqüentes abusos. Assim é proibido o anatocismo, isto é, o acumular os juros vencidos ao capital ou contá-los sobre os juros vencidos.
Não é permitido ao credor deduzir antecipadamente os juros entregando ao devedor o capital desfalcado da respectiva importância, salvo se o juro é inferior à taxa da lei, e unicamente de um ano; e quando faça o contrário, pode o devedor descontá-los no capital.
Chegando a soma dos juros vencidos a igualar a quantia do capital, cessa o curso deles, até serem recebidos no todo ou em parte, se são moratórios; não assim, se são compensatórios, pois estes em regra extinguem-se pelo efetivo embolso da dívida.
A rescisão por lesão enorme e o freio que coíbe os possíveis abusos, é o corretivo que restabelece a igualdade nos contratos comutativos, e a ancora, o ponderador da justiça nesta ordem de relações” (“Obrigações”, Rio, Revista dos Tribunais, 2a edição, 1916, p. 176, 179, 180, 394 e 395).
Segundo pacificado no STJ, a existência, ou não, de capitalização de juros decorrente do Sistema Francês de Amortização - Tabela Price constitui questão de fato, insuscetível de análise na via do recurso especial. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SFH. CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I, DO CPC. TESE REPELIDA. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. MATÉRIA DE FATO.
SÚMULA 7/STJ. DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS COMO MALFERIDOS. SÚMULAS 282 E 356/STF. ART. 23 DA LEI N° 8.004/90. PAGAMENTOS EFETUADOS A MAIOR. COMPENSAÇÃO COM PRESTAÇÕES VENCIDAS E VINCENDAS DO FINANCIAMENTO.
1. (...)
3. Esta Corte consolidou o entendimento de que a existência, ou não, de capitalização de juros decorrente do Sistema Francês de Amortização - Tabela Price constitui questão de fato, insuscetível de análise na via do recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não-provido.
(REsp 910.084/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 24/05/2007 p. 334)
Assim, a matéria deverá ser decidida à luz do entendimento pacificado no Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo que se passa a colecionar alguns julgados recentes importantes sobre a conturbada questão da ilegalidade ou não da aplicação da Tabela Price.
Como ponto de partida para a tese ora defendida pela autora, partimos do julgado exarado na Apelação nº 7.258.861-1, Publicado Acórdão em 01/12/2008, da 14ª Camara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, relatada pelo Des. MELO COLOMBI.
'JUROS -CAPITALIZAÇÃO -SISTEMA FRANCÊS DE AMORTIZAÇÃO (TABELA PRICE) -Ilegalidade, por encerrar cálculo exponencial (juros compostos) na obtenção do valor da prestação — Súmula 121 do E. STF -Substituição do Sistema Francês de Amortização pelo método de Gauss, com recalculo desde a origem do pacto -Revisional parcialmente procedente - Recurso provido em parte para esse fim " (Apelação n° 7.258.861-1/ São Paulo, Des. MELO COLOMBI)
O V. Acórdão supra, sobre o tema, assim preleciona:
"N
o que tange à adoção da Tabela Price, este Relator, após longa reflexão sobre o tema, achou por bem se curvar ao entendimento predominante na Turma Julgadora, no sentido da ilegalidade da sua aplicação na obtenção dos valores das parcelas, porquanto vislumbrada a incidência de juros sobre juros.
Com efeito, consoante restou consignado no julgamento da apelação 1.316.383-8:
'...em brilhante voto na Apelação n° 921.350-3, o eminente Des. WALDIR DE SOUZA JOSÉ bem esclareceu a questão, demonstrando que a capitalização ocorre no momento em que é utilizada a fórmula R=Px[i(l +i)"]+[(l +i)" -1], porque "é nesse momento que ocorre a utilização de um critério de juros compostos para obtenção do valor da prestação.
É nesse instante que age o FATOR EXPONENCIAL, fazendo com que na equação dos números que irão consubstanciar a fórmula, ocorra a incidência de juros sobre juros. O cálculo que a equação da tabela Price encerra é exponencial. Os juros crescem em progressão geométrica. Em outras palavras: na tabela Price a capitalização aperfeiçoa-se de uma única vez (mas que é desmembrada em tantas vezes forem as prestações), porque é no momento em que se aplica a fórmula (prenha do critério de juros compostos) que se descobre o valor da prestação mensal. Depois que foi determinado o valor da prestação mensal, no momento mesmo em que os números são lançados no papel, não acarretará uma nova capitalização no decorrer do financiamento", salvo no caso de inadimplemento, porque a capitalização já ocorreu no instante em que foi aplicada a fórmula para determinação do valor da prestação’.
Oportuno ainda registrar o exemplo da Apelação 964.203-3, do mesmo Relator Waldir de Souza José, fez análise comparativa entre a utilização da Tabela Price e o método de GAUSS (juros simples), onde, tomando-se como exemplo um empréstimo de R$60.000,00, à mesma taxa de 10% ao ano, pelo mesmo prazo de 15 anos (180 meses), implicaria, pelo método Gauss, uma prestação mensal, constante e invariável de R$477,33, enquanto utilizando-se a Tabela Price, o valor da prestação mensal seria de R$629,03.
Ainda, em decorrência da utilização da Tabela Price, para que o saldo seja zerado na última prestação, cada prestação deve ser sempre maior que o valor dos juros devidos e incidente sobre o saldo devedor, porque, caso contrário, a dívida se torna perpétua ou vitalícia. E, caso os juros não sejam pagos integralmente na parcela mensal (amortização negativa) o seu excedente se incorpora ao saldo devedor, servindo esse novo valor para o cálculo da prestação mensal seguinte, o que também caracteriza a contagem de juros sobre juros (anato cismo).
E, nem se alegue que o anatocismo somente ocorre quando da incidência de juros sobre juros vencidos, porque ao dispor o Decreto n° 22.623/33 que "é proibido contar juros dos juros ", acabou por vedar qualquer maneira de contagem de juros que não fosse da forma simples, salvo nas exceções que ele mesmo contempla. "
Outro bom exemplo do posicionamento que vigora no Egrégio TJSP é o voto da Ilustre Des. LIGIA ARAÚJO BISOGNI – 14ª Câmara Direito - Privado, que, por sua pertinência, pedimos venia para transcrever integralmente:
"N
o que diz respeito à utilização da TABELA PRICE, como vem entendendo esta C. Câmara, não resta dúvida que existe sim a ocorrência de anatocismo, como, aliás, decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça em decisão recentíssima (cf REsp. 668.795-RS), principalmente porque, com a aplicação desta tabela, os juros crescem em progressão geométrica, onde, quanto maior o número de parcelas a serem pagas, maior será a quantidade de vezes que os juros se multiplicam por si mesmos.
Mesmo não se tornando impossível do cumprimento, o contrato se torna abusivo em relação ao mutuário, onde vê sua dívida somente crescer, tornando o valor do imóvel exorbitante, maculando, inclusive, os próprios fins sociais do Sistema Financeiro da Habitação. Na Tabela Price, percebe-se que somente a amortização é que se deduz do saldo devedor. Os juros jamais são abatidos, o que acarreta amortização menor e pagamento de juros maiores em cada prestação, calculados e cobrados sobre saldo devedor maior em decorrência da função exponencial contida na Tabela, o que configura juros compostos ou capitalizados. Ademais, vedada a capitalização dos juros nos contratos de financiamento pelo SFH, a utilização da Tabela Price é ilegal, "...não só porque utiliza o sistema de juros compostos, mas, também, porque não dá ao mutuário o prévio conhecimento do que deve pagar, violando desta forma o princípio da transparência insculpido no CDC, e ao qual se submetem as instituições financeiras, cujas atividades incluem-se no conceito de serviços, por disposição expressa contida no seu § 3o, do artigo 20 (Lei 8.078/90).
O contrato em exame foi celebrado em 26/11/1994, portanto, sob a égide do CODECOM. Na doutrina, defendem a ocorrência do anatocismo na Tabela Price, Márcio Mello Casado (Proteção do Consumidor de Crédito Bancário e Financeiro, Ed. RT, 2000, pág. 125) e o ilustre patrono dos Autores, o dr. Luiz Antônio Scavone Júnior (Obrigações - Abordagem Didática, Ed. Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2000, pág. 180), que encontra ressonância na jurisprudência (cf julgados daquela extinta Corte AP. 886.106-1, rei. Juiz Silveira Paulilo; no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ap. 598.565.587, rei. Des. Rejane Maria Dias de Castro Bins; do Tribunal de Alçada do Paaná, Ap. 153.354-2, rei. Miguel Pessoa; Ap. 176.450-7, rei. Juiz Manasses de Albuquerque).
Insta observar, que o artigo 5°, inc. III, da Lei 9.514, de 20.11.97, que dispõe sobre o sistema financeiro imobiliário, manda observar nas operações de financiamento imobiliário em geral, no âmbito do S.F.I., a capitalização de juros, não especificando, contudo, entre a capitalização simples e a composta, de sorte que perdura a redação do art. 4o da Lei de Usura, que verbera a contagem de juros sobre juros. Em decorrência disto, o contrato sofreu desequilíbrio, na medida em que, juros extraordinários foram acrescentados nas prestações ao longo do prazo estabelecido, por força daquela forma de cálculo de juros compostos" (cf Apel. 987.111-8, REL. DES. SOUSA OLIVEIRA).
E verdade que tanto na doutrina como na jurisprudência há entendimentos no sentido da legalidade da aplicação da Tabela Price, porque não vislumbrada a incidência de juros sobre juros. Todavia, em brilhante voto na Apelação n° 921.350-3, o eminente Des. WALDIR DE SOUZA JOSÉ bem esclareceu a questão, demonstrando que a capitalização ocorre no momento em que é utilizada a fórmula R=Px[i(l+i)"J+f(l+i)" -1], porque "é nesse momento que ocorre a utilização de um critério de juros compostos para obtenção do valor da prestação. É nesse instante que age o FATOR EXPONENCIAL, fazendo com que na equação dos números que irão consubstanciar a fórmula, ocorra a incidência de juros sobre juros. O cálculo que a equação da tabela Price encerra è exponencial.
Os juros crescem em progressão geométrica. Em outras palavras: na tabela Price a capitalização aperfeiçoa-se de uma única vez (mas que é desmembrada em tantas vezes forem as prestações), porque é no momento em que se aplica a fórmula (prenha do critério de juros compostos) que se descobre o valor da prestação mensal.
Depois que foi determinado o valor da prestação mensal, no momento mesmo em que os números são lançados no papel, não acarretará uma nova capitalização no decorrer do financiamento ", salvo no caso de inadimplemento, porque a capitalização já ocorreu no instante em que foi aplicada a fórmula para determinação do valor da prestação.
Oportuno ainda registrar o exemplo da Apelação 964.203- 3, do mesmo Relator Waldir de Souza José, fez análise comparativa entre a utilização da Tabela Price e o método de GAUSS (furos simples), onde, tomando-se como exemplo um empréstimo de R$60.000,00, à mesma taxa de 10% ao ano, pelo mesmo prazo de 15 anos (180 meses), implicaria, pelo método Gauss, uma prestação mensal, consante e invariável de R$477,33, enquanto utilizando-se a Tabela Price, o valor da prestação mensal seria de R$629,03.
Ainda, em decorrência da utilização da Tabela Price, para que o saldo seja zerado na última prestação, cada prestação deve ser sempre maior que o valor dos juros devidos e incidente sobre o saldo devedor, porque, caso contrário, a dívida se torna perpétua ou vitalícia. E, caso os juros não sejam pagos integralmente na parcela mensal (amortização negativa) o seu excedente se incorpora ao saldo devedor, semindo esse novo valor para o cálculo da prestação mensal seguinte, o que também caracteriza a contagem de juros sobre juros (anatocismo).
Como se percebe, apesar de ser uma matéria que ainda gera discussões, encontra-se muito bem direcionada no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O sistema francês de amortização denominado Tabela Price engloba juros compostos por natureza e, portanto deve ser considerada ilegal e ter afastada a sua aplicação.
1.5. Da constatação do anatocismo na aplicação da tabela price no cálculo das prestações.
A capitalização composta é comprovada ao se analisar o sistema de cálculo das parcelas a serem pagas. O sistema Francês de amortização caracteriza-se pelas seguintes premissas: pagamentos em prestações iguais e sucessivas, cada qual composta por um componente decrescente de juros e um componente crescente de amortização.
Tal sistema de amortizações promove a capitalização mensal de juros, porque, o conceito de capitalização de juros compreende realização - ou pagamento - dos mesmos. Se, conforme explicitado na planilha acima, ao ser efetuada uma parcela de pagamento da dívida, o saldo devedor do financiamento não é subtraído na mesma cifra, mas do resultado do valor da prestação diminuído do valor dos juros sobre o saldo devedor, fica claro que, parcela a parcela, o valor dos juros é incorporado ao saldo devedor do financiamento, para serem realizados exponencialmente e onerar o saldo devedor do cliente.
Fica assim, então, caracteriza a ocorrência do anatocismo na aplicação desta fórmula de cálculo, o que não pode se permitir já que tal prática (composição de juros) é repudiada pela Legislação e pelos Tribunais.
Ficou apurado pelo perito contábil contratado pela autora (doc. Anexo) a utilização desse método de cálculo de prestações (Tabela Price) no financiamento em tela. Segundo documento acostado a presente inicial, o financiamento realizado pela autora no valor de R$__________ para pagamento em 60 meses com a aplicação de taxa de juros de 2,457% ao mês, caso fosse utilizado o método linear ponderado (Gauss), resultaria em uma parcela de R$_________________
A fórmula utilizada neste sistema foi a seguinte:
FÓRMULA DE CÁLCULO DA PRESTAÇÃO
{R$ 12.000,00 x {1+ [(29,484 / 1200)]}} / {60 x {1 + [(60-1)] x (29.484/1200)}/2]}
{R$ 12.000,00 x {1+ [(0,02457x60)]}} / {60 x {1 + [(59 x 0,02457)]}/2]}
{R$ 12.000,00 x 2.4742}/{60x{1+0724815}}
{R$ 29.690,40/103,4889} = R$ 286,89
P = R$ 286,89 (valor da prestação a juros simples)
Pelo laudo anexo, o valor da parcela se aplicado o método linear ponderado seria de R$_____________/. Em lugar disso, a autora vem pagando o valor de R$________________, devido à aplicação da Tabela Price pelo banco requerido.
Dessa forma, deve-se determinar a nulidade da cláusula contratual permissiva da aplicação do sistema francês de amortização, determinando a adequação das parcelas referentes ao financiamento contratado pela autora, com a aplicação do sistema linear ponderado (MÉTODO GAUSS), nos termos do laudo contábil apresentado.
3. Da repetição do indébito
Uma vez comprovado que o sistema francês de amortização foi utilizado para o cálculo das parcelas do financiamento contratado pela autora, que vem sendo pago regularmente, o banco requerido vem recebendo indevidamente valores indevidos, infringindo mais uma vez disposição do CDC, agora no parágrafo único do artigo 42: .
Art. 42 (...)
Parágrafo único: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
A própria Lei da Usura – Decreto 22.626/33, aliás, em seu artigo 11, prescreve a repetição do indébito:
Art. 11. O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando assegurada ao devedor a repetição do que houver pago a mais.
O Superior Tribunal de Justiça em recentíssimas decisões vem interpretando que a norma em questão possui natureza objetiva, bastando à sua incidência que o credor haja apenas com culpa quando da cobrança indevida (imprudência, negligência ou imperícia), alargando seu alcance para além das hipóteses de má-fé. Nesse sentido:
CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. ENGANO JUSTIFICÁVEL. NÃO-CONFIGURAÇÃO.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a repetição dos valores cobrados indevidamente a título de tarifa de água e esgoto, por considerar que não se configurou a má-fé na conduta da SABESP, ora recorrida.
2. A recorrente visa à restituição em dobro da quantia sub judice , ao fundamento de que basta a verificação de culpa na hipótese para que se aplique a regra do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
3. O engano, na cobrança indevida, só é justificável quando não decorrer de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor do serviço. Precedente do STJ.
4. Dessume-se das premissas fáticas do acórdão recorrido que a concessionária agiu com culpa, pois incorreu em erro no cadastramento das unidades submetidas ao regime de economias.
5. In casu, cabe a restituição em dobro do indébito cobrado após a vigência do CDC.
6. Recurso Especial provido.(RECURSO ESPECIAL Nº 1.079.064 - SP (2008/0171607-0) RELATOR, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 20/04/2009)
RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONSUMIDOR. DESTINATÁRIO FINAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.078/90. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE NATUREZA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, DO CPC.
I - O Tribunal a quo afastou a incidência do art. 42, parágrafo único, do CDC, que determina a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamentes nas relações de consumo, pela ausência de dolo (má-fé) do fornecedor. Entretanto, basta a culpa para a incidência de referido dispositivo, que só é afastado mediante a ocorrência de engano justificável por parte do fornecedor.
II - No circunlóquio fático delimitado pelo acórdão recorrido, ressai a não-demonstração, por parte da recorrida, da existência de engano justificável, tornando-se aplicável o disposto no artigo 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90. Precedentes: REsp nº 1.025.472/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 30/04/2008; AgRg no Ag nº 777.344/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 23/04/2007; REsp nº 263.229/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 09/04/2001.
III - Havendo condenação, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação, nos termos do que dispõe o art. 20, § 3º, do CPC . Precedentes: REsp nº 874.681/BA, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe de 12/06/2008; AgRg no Ag nº 516.249/PR, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 28/06/2004; AgRg no REsp nº 665.107/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 14/03/2005.
IV - Recurso especial conhecido e provido.( RECURSO ESPECIAL Nº 1.085.947 - SP (2008/0192225-6) RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO, DJe 12/11/2008)
Como é corriqueiro nas operações que envolvem as instituições financeiras como parte, em vista da adesividade dos contratos bancários, a autora foi submetida pela instituição financeira à aplicação do sistema francês de amortização sem qualquer possibilidade de contestação.
As condições contratuais, tais como taxas de juros, indexador monetário, encargos de inadimplência, foram obliquamente impostas pelo Banco-Réu, de modo que a autora efetuou o pagamento sem saber que estava a pagar parcela onerada em excesso, através da capitalização de juros o que é vedado pela Legislação.
Porém, após a realização da perícia por contador, percebeu que as parcelas haviam sido calculadas a mais, gerando um valor de R$__________________ pagando indevidamente ao Banco-Réu até o mês de 05/2009 (13 parcelas ao total)o valor apurado de R$ ____________________ motivo pelo qual desejam exercer o seu direito à repetição do indébito nos termos do artigo 42, parágrafo único do CDC e artigo 11 do Decreto 22.626/33.
Dessa forma, em virtude da prática de cálculos ilegais por parte do Banco-réu, sob pena de enriquecimento ilícito, a presente lide objetiva a repetição do valor pago indevidamente, o que será requerido ao final.
4. Do pedido de tutela antecipada
Diz o artigo 273 do Código de Processo Civil:
''Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e :
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.''
Pretende a requerente seja deferida a tutela antecipada para o depósito mensal das parcelas obtidas através da aplicação de juros simples, método linear ponderado (GAUSS), no valor de R$ ________________ até a final decisão da presente lide.
Ainda no campo de tutela antecipatória, requer seja determinado ao requerido que se abstenha de incluir o nome dos requerentes nos cadastros de consumidores negativados, bem como fornecer cópia nos autos do contrato de financiamento firmado pela autora FULANA DE TAL, não fornecido até o presente momento pelo requerido.
Com efeito, preceitua a Lei que, requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o depósito, os juros e os riscos. Posto isto, tem cabimento o pedido de consignação, tanto para as parcelas vencidas quanto para as parcelas vincendas.
4.1 Do fumus boni iuris
No caso dos autos, o fumus boni iuris e a prova inequívoca da verossimilhança das alegações da autora encontram-se corporificados nas diversas decisões trazidas à colação nos itens anteriores e citações doutrinárias, as quais repudiam, de forma incontestável, as atitudes que há muito tempo vêm sendo tomadas pelos bancos, enriquecendo-os demasiadamente em total afronta à legislação vigente.
Isso aliado às conclusões obtidas através da perícia contábil realizada, a qual apurou que a autora vem pagando um valor de R$ ________________ a mais do que realmente deveria pagar pelas parcelas do financiamento, tendo, inclusive, direito à repetição do valor que foi pago indevidamente, justamente em razão da ilegal metodologia de cálculo praticada na operação, e que onerou excessivamente o contrato, objetivando um lucro patrimonial exagerado para o banco.
Segundo laudo em anexo, a autora já havia pago até a parcela de 05/2009 ao banco requerido um total de R$______________ a mais do que deveria ter pago. Assim, mais do que comprovada a boa-fé da autora que em momento algum deixou de pagar pelo financiamento e a verossimilhança das suas alegações diante dos precedentes aqui colacionados e da conclusão do perito contábil sobre a aplicação indevida da Tabela Price ao financiamento contratado.
4.2 Do periculum in mora
Já o periculum in mora se revela no risco que pode advir da demora no reconhecimento do direito da autora, considerando-se a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação e ineficácia do provimento final.
A autora vem adimplindo com as parcelas do financiamento, mas esta vem se tornando muito onerosa correndo a autora risco de deixar de honrar com seus compromissos.
Não é justo, diante de questão tão controversa e da verossimilhança de suas alegações, submeter a autora à tortuosa via do solve et repete, pela qual esta deverá pagar o financiamento nos termos impostos pelo banco requerido, para somente depois, em caso de ganho de causa, executar a sentença para reaver o que pagou indevidamente.
Ao contrário não existe risco para a instituição, uma vez que os valores serão depositados pela autora e a tutela antecipada poderá ser revista a qualquer momento pelo presente juízo.
III – DOS REQUERIMENTOS
Posto isso, requer-se que Vossa Excelência se digne, nos termos do art. 273 do CPC, LIMINARMENTE, até o trânsito em julgado do processo, sob pena de multa, determinar:
1) Seja deferida a TUTELA ANTECIPADA para o depósito mensal desde julho de 2009 das parcelas do financiamento recalculadas através do método GAUSS, no valor de R_____________até a solução final da presente lide;
2) Seja igualmente deferida a TUTELA ANTECIPADA para determinar ao BANCO XYZ S/A que junte cópia do contrato de financiamento nº_______________ firmado pela autora, uma vez que a esta não foi oferecida via adicional;
3) A citação via postal do BANCO XYZ S/A, no endereço citado no preâmbulo da presente inicial, para que querendo no prazo legal venha contestar a presente Ação Revisional, sob pena de revelia;
4) A inversão do ônus da prova, nos termos do Código de defesa do consumidor, diante da hipossuficiência evidente da autora ante a instituição financeira requerida,
5) A PROCEDÊNCIA TOTAL DA PRESENTE AÇÃO, com declaração de ilegalidade da cobrança de juros capitalizados mensalmente pela amortização do Sistema Price, com a necessária REVISÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO nº XXXXXXXXXXXXXXX , partindo-se dos valores iniciais e pagamentos mensais, declarando-se nulas as disposições contratuais abusivas segundo o CDC;
6) Seja determinada a repetição do indébito dos valores que o requerido recebeu indevidamente, em dobro nos termos do artigo 42 do CDC, com juros legais e correção monetária de acordo com a tabela do EG. TJSP.
7) A condenação do requerido em custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% da ação.
8) Por fim, requer a concessão da Justiça Gratuita, na forma da Lei 1.060/50, com a dispensa do pagamento das custas, encargos processuais e honorários, por não ter a autora condições econômicas e financeiras, para suportar os encargos do presente processo, juntando, para tanto, a inclusa declaração necessária (doc.Anexo ). (pedido alternativo a ser colocado caso a autora peça gratuidade, devendo para tanto juntar declaração de pobreza)
Protestam provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pela oitiva de testemunhas e perícia contábil..
Dá-se a presente causa o valor de R$ _____________________correspondentes ao valor do contrato objeto desta lide, para efeitos fiscais e de Alçada.
Termos em que,
P. Deferimento,
OAB/
fonte: http://vademecumjuridico.blogspot.com/2009/10/acao-revisional-tabela-price.html
Ação revisional tabela price
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _______ VARA CÍVEL DA COMARCA DE ________________________.
FULANO DE TAL,
brasileira, casada, portadora do RG_______________________ e do CPF ______________________, residente e domiciliada à Rua __________________________________, nesta cidade de ____________________, por intermédio de seu procurador in fine assinado, vem com o devido respeito ante a presença de Vossa Excelência para interpor a presente
Ação Revisional de Contrato de Financiamento
Com pedido de antecipação de tutela
em desfavor de
BANCO XYZ, instituição financeira, inscrita no ____________________________, estabelecida à rua ____________________________, nesta cidade de ______________________________, na pessoa de seu representante legal, pelos fundamentos de fato e direito a seguir esposados:
SÍNTESE DOS FATOS
Em ___.___.2008 a requerente firmou contrato de financiamento junto ao Banco requerido, nºXXXXXXXXXXXXXXXXXX, no valor de R$XXXXX a ser pago em XXXX parcelas de r$xxxxxxx. Deste contrato, como vem se transformando em praxe no Brasil, a autora não recebeu cópia alguma.
A autora vinha efetuando o pagamento das parcelas regularmente - 13 parcelas até o momento. Acreditando estar o valor do financiamento muito elevado, submeteu o seu contrato a uma análise de perito financeiro-contábil que acabou por identificar que a instituição financeira utilizou a “tabela price” para cálculo da amortização das parcelas.
No laudo elaborado, o perito demonstra que no contrato em comento houve a aplicação do sistema francês de amortização, que utiliza-se de juros compostos (progressão geométrica) o que resultou em uma parcela de R$ XXXXX quando na verdade o requerido deveria utilizar o método linear ponderado, com juros simples.
No laudo anexo, verifica-se que a parcela do financiamento obtida através da aplicação dos juros simples (progressão aritmética) seria de R$ ________________________ ficando manifesta a cobrança de valores indevidos pela instituição financeira ré, com flagrante locupletamento sem causa.
Constatando que estava pagando um valor de R$ ______ a mais do que deveria, a autora não viu alternativa a não ser procurar o Judiciário para rever o valor das parcelas referentes ao seu contrato de financiamento e reaver o que já pagou indevidamente à requerida.
E vale lembrar que a autora firmou o contrato padrão que lhe foi apresentado, documento de difícil interpretação para o homem comum, e a ele aderindo e submetendo, sendo de forma obtusa impedida de questionar a substância de suas cláusulas, o que vem se tornando praxe nos contratos celebrados com instituições financeiras no Brasil.
I – DO DIREITO
1. Da possibilidade de revisão dos contratos à luz do CDC
1.1. Breve escorço histórico
De início, cumpre verificar acerca da possibilidade de revisão judicial de contratos bancários diante do desequilíbrio na relação contratual, tendo em consideração a idéia de cláusula abusiva no momento de formação do contrato, a vantagem exagerada de uma das partes e a lesão subjetiva (ou o chamado dolo de aproveitamento).
Há que se analisar, primeiramente, se o princípio do pacta sunt servanda - que indubitavelmente é válido e necessário deve ser encarado como princípio, ou se, ao contrário, trata-se de dogma que não pode jamais ser colocado em questão. Para tanto, há que se fazer alguma digressão sobre a evolução das idéias sobre a teoria geral do contrato.
Sabe-se que a teoria geral clássica do contrato tem sua origem nos séc. XVIII e XIX época em que na filosofia vigorava o individualismo de base Kantiana; na economia explodia o liberalismo e na política desenvolviam-se as idéias de abstencionismo, recomendando-se ao Estado que não se imiscuísse nas atividades privadas e nas relações negociais entre particulares.
O reflexo dessas idéias no direito contratual foi a consagração do voluntarismo jurídico, ou seja, a construção jurídica no direito obrigacional voltou-se completamente para a autonomia da vontade e liberdade contratual.
Nesse contexto, as normas jurídicas que disciplinam as relações privadas individuais são praticamente todas de caráter dispositivo e supletivo, atuando elas apenas na falta de regulamentação em sentido contrário pelas próprias partes interessadas.
Como corolário natural do princípio da liberdade contratual foi desenvolvido o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), segundo o qual o contrato faz lei entre as partes (conforme a conhecida fórmula do "Code Napoleon").
São características desse princípio a coercibilidade do que foi avençado e a irrevogabilidade unilateral das cláusulas contratuais. Somente o caso fortuito ou de força maior pode liberar a parte contratante de cumprir a avença. Ao Judiciário restaria apenas o controle formal do contrato, sendo-lhe defesa a análise das questões relativas à justiça contratual.
Nesse sistema, fundado na mais ampla liberdade de contratar, não havia lugar para a questão da intrínseca igualdade, da justiça substancial das operações econômicas.
Tal concepção jurídica (do voluntarismo contratual) atingiu seu apogeu no século passado, por influência do Código Civil francês, e entrou em franco declínio no século presente, diante da constatação de que a igualdade entre as partes contratantes era apenas teórica e formal, chocando-se com uma desigualdade material entre os indivíduos. E quando as partes estão desigualadas materialmente, e se lhes concede liberdade para estabelecerem as cláusulas contratuais, a inexorável conseqüência é a exploração da parte mais necessitada pela parte economicamente mais avantajada. O liberalismo contratual mostrou, assim, toda a sua insuficiência, diante da ausência de uma efetiva vontade contratual. Havia necessidade de uma função social do direito privado.
Uma nova realidade contratual se manifesta nos nossos dias, tornando necessária a vinculação da teoria do contrato com a base econômica geral. Percebe-se nitidamente o surgimento dos contratos de massa, que são previamente definidos através de cláusulas contratuais gerais, elaboradas por uma das partes contratantes e impostas à aceitação da outra parte, que normalmente não tem alternativa senão aceitar, em bloco, tais cláusulas. A liberdade contratual tornou-se apenas um ideal - inexistente na prática.
O que se constata é que a realidade diverge francamente do que havia outrora quando da construção da teoria geral do contrato. Não se pode mais aplicar, de forma automática e mecânica, os ideais do voluntarismo jurídico e da obrigatoriedade do pacta sunt servanda.
Hoje, continua-se reconhecendo a importância fundamental do contrato, mas busca-se assegurar realmente o equilíbrio contratual. Ampliam-se as conseqüências do princípio da boa-fé, consagrado no § 242 do BGB (Código Civil Alemão) e acolhido pela doutrina obrigacional universalmente, o qual veio a ser expressamente albergado como princípio básico do Código de Defesa do Consumidor pátrio (art. 4º, inc. III, da Lei 8.078/90).
Como conseqüência necessária desse movimento de idéias, possibilita-se ao judiciário o controle da comutatividade contratual e não só das formas extrínsecas.
Definido, assim, que é possível a revisão do contrato em vigor entre as partes, cumpre ver se há cláusulas abusivas no mesmo.
Na espécie em tela, não é aceitável, frente aos modernos postulados e à evolução do direito, invocar-se obediência cega ao princípio pacta sunt servanda para subjugar a parte contratante mais fraca aos efeitos de cláusulas que contém, realmente, onerosidade tão excessiva que chega a desequilibrar o sinalágma do negócio jurídico.
A pressão econômica, ou a necessidade do dinheiro, é de tal tamanho que a autora não teve escolha senão acolher a série de cláusulas de difícil entendimento, a ela impostas sem que lhe fosse dada a menor oportunidade de contestação.
Por todas essas razões, é a presente ação para possibilitar a revisão contratual, reduzindo-se os encargos ou os expungindo, evitando-se, assim, a onerosidade excessiva, para declarar o que pode e deve ser cobrado.
1.2. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso.
Todos os contratos celebrados a partir do advento da Lei n.º 8.078, de 11.09.90, desde que se refiram às relações de consumo, não podem passar ao largo de suas preceituações, ainda que celebrados sob a égide da lei civil comum. Neste ponto, vale frisar que os serviços prestados pelas instituições financeiras aos seus clientes, dentre eles os contratos de concessão de crédito, deverão ser regidos pelas normas do CDC, conforme já amplamente pacificado pela jurisprudência. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
1. Os serviços prestados pelos bancos a seus clientes estão garantidos pela lei de defesa do consumidor, em especial as cadernetas de poupança e os contratos tipicamente bancários de concessão de crédito, em suas diversas formas: mútuos em geral, financiamentos rural, comercial, industrial ou para exportação, contratos de câmbio, empréstimos para capital de giro, abertura de crédito em conta-corrente e abertura de crédito fixo, ou quaisquer outras modalidades do gênero (REsp nº 106.888/PR, Segunda Seção, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 5/8/02).
2. A hipossuficiência do autor foi aferida pelas instâncias ordinárias através da análise das circunstâncias do caso concreto, o que não foi alvo de ataque no momento oportuno.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 671.866/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 09/05/2005 p. 402)
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE - APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS BANCÁRIOS - INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N. 297 DA SÚMULA/STJ - LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS - INADMISSIBILIDADE - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - POSSIBILIDADE, NA FORMA ANUAL - MULTA CONTRATUAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 211 DA SÚMULA/STJ - TAXA REFERENCIAL E MULTA "AD/EXC" - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DOS ENUNCIADOS NS. 5 E 7 DA SÚMULA/STJ - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - ADMISSIBILIDADE - PROVA DO PAGAMENTO EM ERRO - DESNECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I - "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" (enunciado n. 297 da Súmula/STJ);
II - Não incide a limitação dos juros a 12% ao ano, prevista no Decreto n. 22.626/33, salvo hipóteses legais específicas, tais como nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial;
III - Admite-se a capitalização de juros em periodicidade não inferior à anual nos contratos bancários em geral, de acordo com a jurisprudência anterior;
IV - “Para a repetição do indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro.” (enunciado n. 322 da Súmula/STJ);
V - Recurso Especial parcialmente provido.
(REsp 1039052/PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 03/09/2008)
O posicionamento foi definitivamente firmado através da Súmula 297 STJ, que preceitua: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras:
Súmula: 297
Órgão Julgador: SEGUNDA SEÇÃO
Data da Decisão: 12/05/2004
Fonte: DJ DATA:09/09/2004 PG:00149
RSTJ VOL.:00185 PG:00666
Ementa
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Referências Legislativas: LEG:FED LEI:008078 ANO:1990
CDC-90 CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
ART:00003 PAR:00002
Precedentes
REsp 57974 RS 1994/0038615-0 DECISAO:25/04/1995
DJ DATA:29/05/1995 PG:15524
JTARS VOL.:00097 PG:00403
REsp 106888 PR 1996/0056344-6 DECISAO:28/03/2001
DJ DATA:05/08/2002 PG:00196
RSTJ VOL.:00161 PG:00226
REsp 175795 RS 1998/0039197-5 DECISAO:09/03/1999
DJ DATA:10/05/1999 PG:00171
REsp 298369 RS 2000/0145758-6 DECISAO:26/06/2003
DJ DATA:25/08/2003 PG:00296
REsp 387805 RS 2001/0171862-8 DECISAO:27/06/2002
DJ DATA:09/09/2002 PG:00226
Desta feita, não resta dúvida quanto à aplicação do Código de Defesa do consumidor ao presente caso, onde se questiona a aplicação de juros em contrato de financiamento firmado entre a consumidora Nilza e a instituição financeira requerida.
1.3. Da revisão do contrato de financiamento através das normas do CDC
Depois das breves considerações acima, cumpre-nos frisar que a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais está inserida no contexto do Código de Defesa do Consumidor, que conforme vimos é aplicável à espécie:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
(...)
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Uma vez sepultada a celeuma sobre a aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor aos contratos realizados entre as instituições financeiras e seus clientes-consumidores e a possibilidade de sua revisão nos termos do artigo 6º, inciso V, passamos a elencar os dispositivos aplicáveis ao presente caso, no escopo de proteger os direitos da autora, notadamente pisoteados pela requerida ao impor a aplicação do sistema francês de amortização.
Rezam os artigos 47 e 51 do Código do Consumidor in verbis:
Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
Art. 51 (in omissis)
§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
(...)
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
No caso em questão, a cláusula contratual que estabelece a aplicação da Tabela Price, que deriva da aplicação de juros compostos, é exagerada, pois gera o locupletamento sem causa da instituição financeira.
A previsão de nulidade para esta espécie de cláusula contratual tem uma razão de ser: é mais do que comum que as instituições financeiras, como o requerido, aproveitarem-se da ansiedade e aflição a quem está com dificuldades financeiras ou ansiando por comprar um bem e impingirem ao contratante de financiamento uma série de cláusulas abusivas e sem destaque algum no texto, freqüentemente estas cláusulas sequer são lidas no momento da assinatura do contrato.
É por esta razão que o Código de Defesa do Consumidor ao tratar dos contratos de adesão elucida que as cláusulas que implicarem em limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão, in verbis:
Art. 54 - Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...).
§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ 4º - As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
No presente caso, à autora não foi dada nenhuma oportunidade de discutir o sistema de amortização aplicado pelo banco, aliás esta sequer recebeu uma cópia do contrato de financiamento. Apenas após a contratação de um perito contábil, que com base no valor do financiamento, número de parcelas e valor da parcela imposta pelo banco requerido, a autora soube da aplicação da Tabela Price e da onerosidade excessiva do contrato.
De todo exposto, fundamentadamente, ante a possibilidade de revisão do contrato, nos termos do artigo 6º, V do CDC a fim de que se evite o locupletamento indevido do requerido, passaremos a relacionar as cláusulas abusivas e irregularidades, nos termos do CDC, requerendo-se ao final o que de direito.
1.4. Os Princípios Gerais do Direito – Vedação ao locupletamento sem causa.
Princípios Gerais de Direito são os princípios que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que, embora não se mostrando expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas.
É considerado, em nosso ordenamento filosófico-jurídico, Princípio Geral de Direito, a vedação ao enriquecimento sem causa. O locupletamento ilícito pode ser definido pelo aumento no patrimônio de alguém, motivado pelo empobrecimento injusto de outrem.
No presente caso, a aplicação do sistema francês de amortização resultou no pagamento de um valor manifestamente superior ao realmente devido, se fosse aplicado o método linear ponderado através de aplicação de juros simples (progressão aritmética). Assim, configurado o locupletamento sem causa da instituição financeira requerida, que através do contrato de adesão em comento, está exigindo valores indevidos por meio de aplicação da Tabela Price.
2. Clausulas abusivas
2.1 Da violação ao princípio da boa fé e direito de informação
No caso, houve antes de tudo a violação ao princípio da boa fé objetiva pela instituição financeira requerida, vez que não atendeu à norma implícita de conduta consistente em informar previamente o consumidor sobre as conseqüências da contratação a prazo, pelo sistema de amortização de juros compostos.
O princípio da boa fé objetiva é o fundamento jurídico do direito à informação plena, inclusive sobre o preço que é pago pelo produto/serviço que se adquire.
A boa-fé é norma de comportamento positivada nos artigos 4º, inciso III, e 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, que cria três deveres principais: um de lealdade e dois de colaboração, que são, basicamente, o de bem informar o candidato a contratante sobre o conteúdo do contrato e o de não abusar da outra parte.
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO ensina:
“(...) a admissão da boa-fé, no nosso ordenamento, não se limita, pois, ao microssistema do direito do consumidor, mas a norma deve ser aplicada pela jurisprudência, no seu papel de agente intermediário entre a lei e o caso, a todo o direito (inclusive ao direito público). A boa-fé objetiva é, do ponto de vista do ordenamento, o que os franceses denominam ‘notion-quadre’, isto é, uma cláusula geral que permite ao julgador a realização do justo concreto, sem deixar de aplicar a lei” (“Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum”, in Revista de Direito do Consumidor nº 18, abril/junho 1996).
O banco requerido em momento algum alertou a autora sobre a aplicação da Tabela Price e suas conseqüências, e ainda, não forneceu cópia do contrato de financiamento, como deveria. O aludido comportamento da requerida contraria a boa-fé objetiva, que é um princípio geral de direito incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, assim como pelo artigo 4º - III, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).
2.2 Breves considerações sobre a Tabela Price
Os juros podem ser fixados de forma linear ou composta. Juros lineares ou simples são aqueles resultantes da incidência direta dos juros sobre o capital inicial. Juros compostos ou exponenciais são aqueles resultantes da incidência dos juros sobre o capital inicial e sobre o valor dos juros acumulados no período. Assim:
· Juros simples = progressão aritmética
· Juros compostos = progressão geométrica
Como se sabe, Richard Price, filósofo e teólogo inglês, criou o sistema de amortização de empréstimos a partir da teoria dos juros compostos, sendo o sistema desenvolvido na França e consistente em amortização da dívida em prestações periódicas, iguais e sucessivas, sendo o valor da prestação composto de duas parcelas, uma de juros e outra de capital, ou amortização efetiva.
Dessa forma, a prestação calculada com base no sistema de amortização francês ou “Tabela Price” é a resultante da composição de duas parcelas distintas:
· a parcela referente aos juros, obtida através da multiplicação da taxa de juros pelo saldo devedor existente no período imediatamente anterior; e
· a parcela referente ao capital, chamada de amortização, resultante da diferença entre o valor da prestação e o valor da parcela de juros.
A taxa de juros é composta ou exponencial, pois resulta da sua incidência sobre o capital inicial e sobre o valor dos juros acumulados no período anterior. Assim, o regime de capitalização adotado é, consequentemente, o composto, quando a taxa de juros incide sobre o capital inicial e sobre os juros acumulados.
Na dicção de Luiz Antonio Scavone Junior:
“P
ortanto, o que é evidente, e qualquer profissional da área sabe, até porque aprendeu nos bancos da faculdade, é que a tabela price é o sistema de amortização que incorpora, por excelência, os juros compostos (juros sobre juros, juros capitalizados de forma composta ou juros exponenciais).
Se incorpora juros capitalizados de forma composta, a tabela price abarca juros sobre juros e, portanto, é absolutamente ilegal, a teor do que dispõe o art. 4º, do Decreto nº 22.626/33 (Súmula 121 do STF), e isso parece que esses profissionais desconhecem” (Obrigações, Ed. Juarez de Oliveira, 2ª ed., pág. 182).
Também Márcio Mello Casado em estudo publicado na Revista de Direito do Consumidor (nº 29, págs. 72 e segs.), afirma
N
o âmbito do modelo Price, especificamente, a capitalização dos juros se faz incontroversa ”, reproduzindo, para tanto, a fórmula adotada, para concluir, no ponto: "Incontroverso que a metodologia de cálculo denominada método Francês de Amortização ou Tabela Price, acarreta a ilegal capitalização de juros. Até porque a matemática é uma ciência exata, onde não se admitem diversas explicações para o mesmo fenômeno. Assim, em havendo o elemento (1 + i)n na equação, há a presença de fórmula que prestigia a contagem de juros sobre juros"
A forma de capitalização, neste caso, é composta, pois os juros obtidos pela aplicação são incorporados à mesma, passando os juros do período seguinte a incidir sobre o resultado dessa incorporação. A variação, assim, dá-se sem sombra de dúvida em progressão geométrica.
2.3 Ilegalidade da aplicação da Tabela Price
A questão que está em tela é a aplicação da Tabela Price ao sistema de amortização das prestações, sob o ângulo da vedação da capitalização.
Capitalização de juros compostos é expressão equivalente a: capitalização progressiva, juros capitalizados, juros exponenciais e variação geométrica de juros, entre outras.
O sistema de amortização pela Tabela Price parte do conceito de juros compostos, daí decorrendo um plano de amortização em prestações periódicas e sucessivas, considerado o termo vencido. Com isso, a aplicação de juros sobre juros é inerente ao próprio sistema!
A este respeito, preceitua o artigo 4º, do Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933: “É proibido contar juros dos juros”.
Sobre o tema já se manifestou o Colendo Supremo Tribunal Federal, conforme consta da Súmula nº 121, “in verbis”:
“É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.
É ilegal, além da fixação de juros que excede aos percentuais máximos fixados em lei, o anatocismo. Anatocismo é a contagem de juros vencidos ao capital ou sobre outros juros vencidos, nas relações pecuniárias. A lei proíbe, portanto, o acréscimo de juros ao capital, para contabilização de novos juros.
Novamente invoca-se a pena de LACERDA DE ALMEIDA:
“O
anatocismo é a acumulação dos juros vencidos ao capital para por sua vez vencerem juros, ou melhor, é a contagem de juros compostos. Proibidos no cível, são-no igualmente proibidos no comercial, onde o art. 253 do Código expressamente os condena, admitindo apenas a acumulação de juros no encerramento anual das contas correntes.
O anatocismo é absolutamente proibido, estipulado ou não .
A taxa dos juros e o modo de contá-los depende de convenção das partes ou de determinação legal. Isto, porém não obsta a que a obrigação de pagar juros esteja sujeita a certas restrições destinadas a coibir freqüentes abusos. Assim é proibido o anatocismo, isto é, o acumular os juros vencidos ao capital ou contá-los sobre os juros vencidos.
Não é permitido ao credor deduzir antecipadamente os juros entregando ao devedor o capital desfalcado da respectiva importância, salvo se o juro é inferior à taxa da lei, e unicamente de um ano; e quando faça o contrário, pode o devedor descontá-los no capital.
Chegando a soma dos juros vencidos a igualar a quantia do capital, cessa o curso deles, até serem recebidos no todo ou em parte, se são moratórios; não assim, se são compensatórios, pois estes em regra extinguem-se pelo efetivo embolso da dívida.
A rescisão por lesão enorme e o freio que coíbe os possíveis abusos, é o corretivo que restabelece a igualdade nos contratos comutativos, e a ancora, o ponderador da justiça nesta ordem de relações” (“Obrigações”, Rio, Revista dos Tribunais, 2a edição, 1916, p. 176, 179, 180, 394 e 395).
Segundo pacificado no STJ, a existência, ou não, de capitalização de juros decorrente do Sistema Francês de Amortização - Tabela Price constitui questão de fato, insuscetível de análise na via do recurso especial. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SFH. CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I, DO CPC. TESE REPELIDA. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. MATÉRIA DE FATO.
SÚMULA 7/STJ. DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS COMO MALFERIDOS. SÚMULAS 282 E 356/STF. ART. 23 DA LEI N° 8.004/90. PAGAMENTOS EFETUADOS A MAIOR. COMPENSAÇÃO COM PRESTAÇÕES VENCIDAS E VINCENDAS DO FINANCIAMENTO.
1. (...)
3. Esta Corte consolidou o entendimento de que a existência, ou não, de capitalização de juros decorrente do Sistema Francês de Amortização - Tabela Price constitui questão de fato, insuscetível de análise na via do recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não-provido.
(REsp 910.084/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 24/05/2007 p. 334)
Assim, a matéria deverá ser decidida à luz do entendimento pacificado no Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo que se passa a colecionar alguns julgados recentes importantes sobre a conturbada questão da ilegalidade ou não da aplicação da Tabela Price.
Como ponto de partida para a tese ora defendida pela autora, partimos do julgado exarado na Apelação nº 7.258.861-1, Publicado Acórdão em 01/12/2008, da 14ª Camara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, relatada pelo Des. MELO COLOMBI.
'JUROS -CAPITALIZAÇÃO -SISTEMA FRANCÊS DE AMORTIZAÇÃO (TABELA PRICE) -Ilegalidade, por encerrar cálculo exponencial (juros compostos) na obtenção do valor da prestação — Súmula 121 do E. STF -Substituição do Sistema Francês de Amortização pelo método de Gauss, com recalculo desde a origem do pacto -Revisional parcialmente procedente - Recurso provido em parte para esse fim " (Apelação n° 7.258.861-1/ São Paulo, Des. MELO COLOMBI)
O V. Acórdão supra, sobre o tema, assim preleciona:
"N
o que tange à adoção da Tabela Price, este Relator, após longa reflexão sobre o tema, achou por bem se curvar ao entendimento predominante na Turma Julgadora, no sentido da ilegalidade da sua aplicação na obtenção dos valores das parcelas, porquanto vislumbrada a incidência de juros sobre juros.
Com efeito, consoante restou consignado no julgamento da apelação 1.316.383-8:
'...em brilhante voto na Apelação n° 921.350-3, o eminente Des. WALDIR DE SOUZA JOSÉ bem esclareceu a questão, demonstrando que a capitalização ocorre no momento em que é utilizada a fórmula R=Px[i(l +i)"]+[(l +i)" -1], porque "é nesse momento que ocorre a utilização de um critério de juros compostos para obtenção do valor da prestação.
É nesse instante que age o FATOR EXPONENCIAL, fazendo com que na equação dos números que irão consubstanciar a fórmula, ocorra a incidência de juros sobre juros. O cálculo que a equação da tabela Price encerra é exponencial. Os juros crescem em progressão geométrica. Em outras palavras: na tabela Price a capitalização aperfeiçoa-se de uma única vez (mas que é desmembrada em tantas vezes forem as prestações), porque é no momento em que se aplica a fórmula (prenha do critério de juros compostos) que se descobre o valor da prestação mensal. Depois que foi determinado o valor da prestação mensal, no momento mesmo em que os números são lançados no papel, não acarretará uma nova capitalização no decorrer do financiamento", salvo no caso de inadimplemento, porque a capitalização já ocorreu no instante em que foi aplicada a fórmula para determinação do valor da prestação’.
Oportuno ainda registrar o exemplo da Apelação 964.203-3, do mesmo Relator Waldir de Souza José, fez análise comparativa entre a utilização da Tabela Price e o método de GAUSS (juros simples), onde, tomando-se como exemplo um empréstimo de R$60.000,00, à mesma taxa de 10% ao ano, pelo mesmo prazo de 15 anos (180 meses), implicaria, pelo método Gauss, uma prestação mensal, constante e invariável de R$477,33, enquanto utilizando-se a Tabela Price, o valor da prestação mensal seria de R$629,03.
Ainda, em decorrência da utilização da Tabela Price, para que o saldo seja zerado na última prestação, cada prestação deve ser sempre maior que o valor dos juros devidos e incidente sobre o saldo devedor, porque, caso contrário, a dívida se torna perpétua ou vitalícia. E, caso os juros não sejam pagos integralmente na parcela mensal (amortização negativa) o seu excedente se incorpora ao saldo devedor, servindo esse novo valor para o cálculo da prestação mensal seguinte, o que também caracteriza a contagem de juros sobre juros (anato cismo).
E, nem se alegue que o anatocismo somente ocorre quando da incidência de juros sobre juros vencidos, porque ao dispor o Decreto n° 22.623/33 que "é proibido contar juros dos juros ", acabou por vedar qualquer maneira de contagem de juros que não fosse da forma simples, salvo nas exceções que ele mesmo contempla. "
Outro bom exemplo do posicionamento que vigora no Egrégio TJSP é o voto da Ilustre Des. LIGIA ARAÚJO BISOGNI – 14ª Câmara Direito - Privado, que, por sua pertinência, pedimos venia para transcrever integralmente:
"N
o que diz respeito à utilização da TABELA PRICE, como vem entendendo esta C. Câmara, não resta dúvida que existe sim a ocorrência de anatocismo, como, aliás, decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça em decisão recentíssima (cf REsp. 668.795-RS), principalmente porque, com a aplicação desta tabela, os juros crescem em progressão geométrica, onde, quanto maior o número de parcelas a serem pagas, maior será a quantidade de vezes que os juros se multiplicam por si mesmos.
Mesmo não se tornando impossível do cumprimento, o contrato se torna abusivo em relação ao mutuário, onde vê sua dívida somente crescer, tornando o valor do imóvel exorbitante, maculando, inclusive, os próprios fins sociais do Sistema Financeiro da Habitação. Na Tabela Price, percebe-se que somente a amortização é que se deduz do saldo devedor. Os juros jamais são abatidos, o que acarreta amortização menor e pagamento de juros maiores em cada prestação, calculados e cobrados sobre saldo devedor maior em decorrência da função exponencial contida na Tabela, o que configura juros compostos ou capitalizados. Ademais, vedada a capitalização dos juros nos contratos de financiamento pelo SFH, a utilização da Tabela Price é ilegal, "...não só porque utiliza o sistema de juros compostos, mas, também, porque não dá ao mutuário o prévio conhecimento do que deve pagar, violando desta forma o princípio da transparência insculpido no CDC, e ao qual se submetem as instituições financeiras, cujas atividades incluem-se no conceito de serviços, por disposição expressa contida no seu § 3o, do artigo 20 (Lei 8.078/90).
O contrato em exame foi celebrado em 26/11/1994, portanto, sob a égide do CODECOM. Na doutrina, defendem a ocorrência do anatocismo na Tabela Price, Márcio Mello Casado (Proteção do Consumidor de Crédito Bancário e Financeiro, Ed. RT, 2000, pág. 125) e o ilustre patrono dos Autores, o dr. Luiz Antônio Scavone Júnior (Obrigações - Abordagem Didática, Ed. Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2000, pág. 180), que encontra ressonância na jurisprudência (cf julgados daquela extinta Corte AP. 886.106-1, rei. Juiz Silveira Paulilo; no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ap. 598.565.587, rei. Des. Rejane Maria Dias de Castro Bins; do Tribunal de Alçada do Paaná, Ap. 153.354-2, rei. Miguel Pessoa; Ap. 176.450-7, rei. Juiz Manasses de Albuquerque).
Insta observar, que o artigo 5°, inc. III, da Lei 9.514, de 20.11.97, que dispõe sobre o sistema financeiro imobiliário, manda observar nas operações de financiamento imobiliário em geral, no âmbito do S.F.I., a capitalização de juros, não especificando, contudo, entre a capitalização simples e a composta, de sorte que perdura a redação do art. 4o da Lei de Usura, que verbera a contagem de juros sobre juros. Em decorrência disto, o contrato sofreu desequilíbrio, na medida em que, juros extraordinários foram acrescentados nas prestações ao longo do prazo estabelecido, por força daquela forma de cálculo de juros compostos" (cf Apel. 987.111-8, REL. DES. SOUSA OLIVEIRA).
E verdade que tanto na doutrina como na jurisprudência há entendimentos no sentido da legalidade da aplicação da Tabela Price, porque não vislumbrada a incidência de juros sobre juros. Todavia, em brilhante voto na Apelação n° 921.350-3, o eminente Des. WALDIR DE SOUZA JOSÉ bem esclareceu a questão, demonstrando que a capitalização ocorre no momento em que é utilizada a fórmula R=Px[i(l+i)"J+f(l+i)" -1], porque "é nesse momento que ocorre a utilização de um critério de juros compostos para obtenção do valor da prestação. É nesse instante que age o FATOR EXPONENCIAL, fazendo com que na equação dos números que irão consubstanciar a fórmula, ocorra a incidência de juros sobre juros. O cálculo que a equação da tabela Price encerra è exponencial.
Os juros crescem em progressão geométrica. Em outras palavras: na tabela Price a capitalização aperfeiçoa-se de uma única vez (mas que é desmembrada em tantas vezes forem as prestações), porque é no momento em que se aplica a fórmula (prenha do critério de juros compostos) que se descobre o valor da prestação mensal.
Depois que foi determinado o valor da prestação mensal, no momento mesmo em que os números são lançados no papel, não acarretará uma nova capitalização no decorrer do financiamento ", salvo no caso de inadimplemento, porque a capitalização já ocorreu no instante em que foi aplicada a fórmula para determinação do valor da prestação.
Oportuno ainda registrar o exemplo da Apelação 964.203- 3, do mesmo Relator Waldir de Souza José, fez análise comparativa entre a utilização da Tabela Price e o método de GAUSS (furos simples), onde, tomando-se como exemplo um empréstimo de R$60.000,00, à mesma taxa de 10% ao ano, pelo mesmo prazo de 15 anos (180 meses), implicaria, pelo método Gauss, uma prestação mensal, consante e invariável de R$477,33, enquanto utilizando-se a Tabela Price, o valor da prestação mensal seria de R$629,03.
Ainda, em decorrência da utilização da Tabela Price, para que o saldo seja zerado na última prestação, cada prestação deve ser sempre maior que o valor dos juros devidos e incidente sobre o saldo devedor, porque, caso contrário, a dívida se torna perpétua ou vitalícia. E, caso os juros não sejam pagos integralmente na parcela mensal (amortização negativa) o seu excedente se incorpora ao saldo devedor, semindo esse novo valor para o cálculo da prestação mensal seguinte, o que também caracteriza a contagem de juros sobre juros (anatocismo).
Como se percebe, apesar de ser uma matéria que ainda gera discussões, encontra-se muito bem direcionada no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O sistema francês de amortização denominado Tabela Price engloba juros compostos por natureza e, portanto deve ser considerada ilegal e ter afastada a sua aplicação.
1.5. Da constatação do anatocismo na aplicação da tabela price no cálculo das prestações.
A capitalização composta é comprovada ao se analisar o sistema de cálculo das parcelas a serem pagas. O sistema Francês de amortização caracteriza-se pelas seguintes premissas: pagamentos em prestações iguais e sucessivas, cada qual composta por um componente decrescente de juros e um componente crescente de amortização.
Tal sistema de amortizações promove a capitalização mensal de juros, porque, o conceito de capitalização de juros compreende realização - ou pagamento - dos mesmos. Se, conforme explicitado na planilha acima, ao ser efetuada uma parcela de pagamento da dívida, o saldo devedor do financiamento não é subtraído na mesma cifra, mas do resultado do valor da prestação diminuído do valor dos juros sobre o saldo devedor, fica claro que, parcela a parcela, o valor dos juros é incorporado ao saldo devedor do financiamento, para serem realizados exponencialmente e onerar o saldo devedor do cliente.
Fica assim, então, caracteriza a ocorrência do anatocismo na aplicação desta fórmula de cálculo, o que não pode se permitir já que tal prática (composição de juros) é repudiada pela Legislação e pelos Tribunais.
Ficou apurado pelo perito contábil contratado pela autora (doc. Anexo) a utilização desse método de cálculo de prestações (Tabela Price) no financiamento em tela. Segundo documento acostado a presente inicial, o financiamento realizado pela autora no valor de R$__________ para pagamento em 60 meses com a aplicação de taxa de juros de 2,457% ao mês, caso fosse utilizado o método linear ponderado (Gauss), resultaria em uma parcela de R$_________________
A fórmula utilizada neste sistema foi a seguinte:
FÓRMULA DE CÁLCULO DA PRESTAÇÃO
{R$ 12.000,00 x {1+ [(29,484 / 1200)]}} / {60 x {1 + [(60-1)] x (29.484/1200)}/2]}
{R$ 12.000,00 x {1+ [(0,02457x60)]}} / {60 x {1 + [(59 x 0,02457)]}/2]}
{R$ 12.000,00 x 2.4742}/{60x{1+0724815}}
{R$ 29.690,40/103,4889} = R$ 286,89
P = R$ 286,89 (valor da prestação a juros simples)
Pelo laudo anexo, o valor da parcela se aplicado o método linear ponderado seria de R$_____________/. Em lugar disso, a autora vem pagando o valor de R$________________, devido à aplicação da Tabela Price pelo banco requerido.
Dessa forma, deve-se determinar a nulidade da cláusula contratual permissiva da aplicação do sistema francês de amortização, determinando a adequação das parcelas referentes ao financiamento contratado pela autora, com a aplicação do sistema linear ponderado (MÉTODO GAUSS), nos termos do laudo contábil apresentado.
3. Da repetição do indébito
Uma vez comprovado que o sistema francês de amortização foi utilizado para o cálculo das parcelas do financiamento contratado pela autora, que vem sendo pago regularmente, o banco requerido vem recebendo indevidamente valores indevidos, infringindo mais uma vez disposição do CDC, agora no parágrafo único do artigo 42: .
Art. 42 (...)
Parágrafo único: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
A própria Lei da Usura – Decreto 22.626/33, aliás, em seu artigo 11, prescreve a repetição do indébito:
Art. 11. O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando assegurada ao devedor a repetição do que houver pago a mais.
O Superior Tribunal de Justiça em recentíssimas decisões vem interpretando que a norma em questão possui natureza objetiva, bastando à sua incidência que o credor haja apenas com culpa quando da cobrança indevida (imprudência, negligência ou imperícia), alargando seu alcance para além das hipóteses de má-fé. Nesse sentido:
CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. ENGANO JUSTIFICÁVEL. NÃO-CONFIGURAÇÃO.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a repetição dos valores cobrados indevidamente a título de tarifa de água e esgoto, por considerar que não se configurou a má-fé na conduta da SABESP, ora recorrida.
2. A recorrente visa à restituição em dobro da quantia sub judice , ao fundamento de que basta a verificação de culpa na hipótese para que se aplique a regra do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
3. O engano, na cobrança indevida, só é justificável quando não decorrer de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor do serviço. Precedente do STJ.
4. Dessume-se das premissas fáticas do acórdão recorrido que a concessionária agiu com culpa, pois incorreu em erro no cadastramento das unidades submetidas ao regime de economias.
5. In casu, cabe a restituição em dobro do indébito cobrado após a vigência do CDC.
6. Recurso Especial provido.(RECURSO ESPECIAL Nº 1.079.064 - SP (2008/0171607-0) RELATOR, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 20/04/2009)
RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONSUMIDOR. DESTINATÁRIO FINAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.078/90. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE NATUREZA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, DO CPC.
I - O Tribunal a quo afastou a incidência do art. 42, parágrafo único, do CDC, que determina a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamentes nas relações de consumo, pela ausência de dolo (má-fé) do fornecedor. Entretanto, basta a culpa para a incidência de referido dispositivo, que só é afastado mediante a ocorrência de engano justificável por parte do fornecedor.
II - No circunlóquio fático delimitado pelo acórdão recorrido, ressai a não-demonstração, por parte da recorrida, da existência de engano justificável, tornando-se aplicável o disposto no artigo 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90. Precedentes: REsp nº 1.025.472/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 30/04/2008; AgRg no Ag nº 777.344/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 23/04/2007; REsp nº 263.229/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 09/04/2001.
III - Havendo condenação, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação, nos termos do que dispõe o art. 20, § 3º, do CPC . Precedentes: REsp nº 874.681/BA, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe de 12/06/2008; AgRg no Ag nº 516.249/PR, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 28/06/2004; AgRg no REsp nº 665.107/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 14/03/2005.
IV - Recurso especial conhecido e provido.( RECURSO ESPECIAL Nº 1.085.947 - SP (2008/0192225-6) RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO, DJe 12/11/2008)
Como é corriqueiro nas operações que envolvem as instituições financeiras como parte, em vista da adesividade dos contratos bancários, a autora foi submetida pela instituição financeira à aplicação do sistema francês de amortização sem qualquer possibilidade de contestação.
As condições contratuais, tais como taxas de juros, indexador monetário, encargos de inadimplência, foram obliquamente impostas pelo Banco-Réu, de modo que a autora efetuou o pagamento sem saber que estava a pagar parcela onerada em excesso, através da capitalização de juros o que é vedado pela Legislação.
Porém, após a realização da perícia por contador, percebeu que as parcelas haviam sido calculadas a mais, gerando um valor de R$__________________ pagando indevidamente ao Banco-Réu até o mês de 05/2009 (13 parcelas ao total)o valor apurado de R$ ____________________ motivo pelo qual desejam exercer o seu direito à repetição do indébito nos termos do artigo 42, parágrafo único do CDC e artigo 11 do Decreto 22.626/33.
Dessa forma, em virtude da prática de cálculos ilegais por parte do Banco-réu, sob pena de enriquecimento ilícito, a presente lide objetiva a repetição do valor pago indevidamente, o que será requerido ao final.
4. Do pedido de tutela antecipada
Diz o artigo 273 do Código de Processo Civil:
''Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e :
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.''
Pretende a requerente seja deferida a tutela antecipada para o depósito mensal das parcelas obtidas através da aplicação de juros simples, método linear ponderado (GAUSS), no valor de R$ ________________ até a final decisão da presente lide.
Ainda no campo de tutela antecipatória, requer seja determinado ao requerido que se abstenha de incluir o nome dos requerentes nos cadastros de consumidores negativados, bem como fornecer cópia nos autos do contrato de financiamento firmado pela autora FULANA DE TAL, não fornecido até o presente momento pelo requerido.
Com efeito, preceitua a Lei que, requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o depósito, os juros e os riscos. Posto isto, tem cabimento o pedido de consignação, tanto para as parcelas vencidas quanto para as parcelas vincendas.
4.1 Do fumus boni iuris
No caso dos autos, o fumus boni iuris e a prova inequívoca da verossimilhança das alegações da autora encontram-se corporificados nas diversas decisões trazidas à colação nos itens anteriores e citações doutrinárias, as quais repudiam, de forma incontestável, as atitudes que há muito tempo vêm sendo tomadas pelos bancos, enriquecendo-os demasiadamente em total afronta à legislação vigente.
Isso aliado às conclusões obtidas através da perícia contábil realizada, a qual apurou que a autora vem pagando um valor de R$ ________________ a mais do que realmente deveria pagar pelas parcelas do financiamento, tendo, inclusive, direito à repetição do valor que foi pago indevidamente, justamente em razão da ilegal metodologia de cálculo praticada na operação, e que onerou excessivamente o contrato, objetivando um lucro patrimonial exagerado para o banco.
Segundo laudo em anexo, a autora já havia pago até a parcela de 05/2009 ao banco requerido um total de R$______________ a mais do que deveria ter pago. Assim, mais do que comprovada a boa-fé da autora que em momento algum deixou de pagar pelo financiamento e a verossimilhança das suas alegações diante dos precedentes aqui colacionados e da conclusão do perito contábil sobre a aplicação indevida da Tabela Price ao financiamento contratado.
4.2 Do periculum in mora
Já o periculum in mora se revela no risco que pode advir da demora no reconhecimento do direito da autora, considerando-se a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação e ineficácia do provimento final.
A autora vem adimplindo com as parcelas do financiamento, mas esta vem se tornando muito onerosa correndo a autora risco de deixar de honrar com seus compromissos.
Não é justo, diante de questão tão controversa e da verossimilhança de suas alegações, submeter a autora à tortuosa via do solve et repete, pela qual esta deverá pagar o financiamento nos termos impostos pelo banco requerido, para somente depois, em caso de ganho de causa, executar a sentença para reaver o que pagou indevidamente.
Ao contrário não existe risco para a instituição, uma vez que os valores serão depositados pela autora e a tutela antecipada poderá ser revista a qualquer momento pelo presente juízo.
III – DOS REQUERIMENTOS
Posto isso, requer-se que Vossa Excelência se digne, nos termos do art. 273 do CPC, LIMINARMENTE, até o trânsito em julgado do processo, sob pena de multa, determinar:
1) Seja deferida a TUTELA ANTECIPADA para o depósito mensal desde julho de 2009 das parcelas do financiamento recalculadas através do método GAUSS, no valor de R_____________até a solução final da presente lide;
2) Seja igualmente deferida a TUTELA ANTECIPADA para determinar ao BANCO XYZ S/A que junte cópia do contrato de financiamento nº_______________ firmado pela autora, uma vez que a esta não foi oferecida via adicional;
3) A citação via postal do BANCO XYZ S/A, no endereço citado no preâmbulo da presente inicial, para que querendo no prazo legal venha contestar a presente Ação Revisional, sob pena de revelia;
4) A inversão do ônus da prova, nos termos do Código de defesa do consumidor, diante da hipossuficiência evidente da autora ante a instituição financeira requerida,
5) A PROCEDÊNCIA TOTAL DA PRESENTE AÇÃO, com declaração de ilegalidade da cobrança de juros capitalizados mensalmente pela amortização do Sistema Price, com a necessária REVISÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO nº XXXXXXXXXXXXXXX , partindo-se dos valores iniciais e pagamentos mensais, declarando-se nulas as disposições contratuais abusivas segundo o CDC;
6) Seja determinada a repetição do indébito dos valores que o requerido recebeu indevidamente, em dobro nos termos do artigo 42 do CDC, com juros legais e correção monetária de acordo com a tabela do EG. TJSP.
7) A condenação do requerido em custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% da ação.
8) Por fim, requer a concessão da Justiça Gratuita, na forma da Lei 1.060/50, com a dispensa do pagamento das custas, encargos processuais e honorários, por não ter a autora condições econômicas e financeiras, para suportar os encargos do presente processo, juntando, para tanto, a inclusa declaração necessária (doc.Anexo ). (pedido alternativo a ser colocado caso a autora peça gratuidade, devendo para tanto juntar declaração de pobreza)
Protestam provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pela oitiva de testemunhas e perícia contábil..
Dá-se a presente causa o valor de R$ _____________________correspondentes ao valor do contrato objeto desta lide, para efeitos fiscais e de Alçada.
Termos em que,
P. Deferimento,
OAB/
fonte: http://vademecumjuridico.blogspot.com/2009/10/acao-revisional-tabela-price.html
CONSIDERAÇÕES SOBRE A REVISIONAL DOS CARROS
COLEGAS, ESTIVE PENSANDO NA POSSIBILIDADE DE DESMEMBRAR A AÇÃO REVISIONAL EM VÁRIAS.
A REVISIONAL PROPRIAMENTE DITA TRATARIA SOMENTE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS E DOS JUROS MORATÓRIOS. ESTA SERIA INSTRUIDA COM UMA PLANILHA.
UMA OUTRA AÇÃO ATACARIA A TAC E TEC PEDINDO DANOS MORAIS.
UMA TERCEIRA CUIDARIA DE UM PEDIDO DE MANUTENÇÃO DE POSSE.
OUTRA SERIA CAUTELAR E PEDIRIA A CONSIGNAÇÃO JUDICIAL DO VALOR INCONTROVERSO DA DÍVIDA.
JÁ TENHO ESSES MODELOS EM MÃOS, MAS NÃO SEI SE ISSO SERIA CONVENIENTE. DE TODO MODO OBRIGARIA OS BANCOS A CONTRATAR MAIS ADVOGADOS, A PRINCIPAL BANDEIRA DESTA CAMPANHA QUE COMEÇAMOS E VAMOS LEVAR ATÉ A VITÓRIA EM FAVOR DO CONSUMIDOR.
QUERO A OPINIÃO DOS LEITORES.
POR FAVOR, NÃO USEM O HOTMAIL. SÓ USO PARA RETORNO O AMERICOADV@GMAIL.COM
E EM TODAS AS POSTAGENS E COMENTÁRIOS, COLOQUEM O E MAIL DE RETORNO NO CORPO DA MENSAGEM. DO CONTRÁRIO FICA MAIS COMPLICADO DE RESPONDER.
AINDA SOU UM APRENDIZ DA INFINITA ARTE DA INFORMÁTICA.
SOU APENAS UM GUERRILHEIRO FORENSE CARENTE DE ADESTRAMENTO.
OBRIGADO A TODOS.
A REVISIONAL PROPRIAMENTE DITA TRATARIA SOMENTE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS E DOS JUROS MORATÓRIOS. ESTA SERIA INSTRUIDA COM UMA PLANILHA.
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PRECISAMOS DE ADVOGADOS
QUE POSSA FAZER UMA INICIAL PARA ENFRENTAR ESTE PROBLEMA DO AUMENTO ABUSIVA DA ENERGIA ELÉTRICA. EU PAGO PELO MODELO.
CLARO QUE É PARA PUBLICAR AQUI NESTE BLOG.
MANDEM, POR FAVOR.
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A PROMÍSCUA RELAÇÃO ENTRE O ESTADO BRASILEIRO E OS CARTÉIS
TRANSFORMA O POVO EM BURRO DE CARGA
VEJA PORQUE
18/10/2009
Consumidor de energia perde R$ 1 bi por ano
Folha de S. Paulo
Os consumidores brasileiros estão pagando R$ 1 bilhão a mais por ano pela energia elétrica devido a um erro no cálculo das tarifas aplicadas nas contas de luz. A falha se repete há sete anos com perda de R$ 7 bilhões para o consumidor. O governo sabe do problema há dois anos, mas não tomou medidas efetivas para resolvê-lo.
* Cliente pode entrar com uma ação
A Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), responsável pelos cálculos, admite que o erro faz o consumidor pagar valores indevidos às concessionárias desde 2002, quando foi publicada uma portaria apontada como o problema.
O erro começa no reajuste tarifário aplicado todos os anos. Ao aplicar o reajuste, a Aneel o faz sobre a receita total dos 12 meses anteriores.
A agência concluiu que o correto seria aplicar o reajuste sobre a receita futura --só assim o modelo captaria o aumento de demanda. Pelo modelo falho, o consumidor paga mais do que devia para a distribuidora custear os 11 encargos embutidos na tarifa. As distribuidoras repassam o tributo correto ao governo e se apropriam da diferença.
O valor pago a mais engorda a receita das distribuidoras, que desde 2002 ficam com esse recurso. A Aneel condena a atitude. Afirma que o ato é "eticamente discutível", mas diz que não dispõe de qualquer mecanismo a partir do qual possa exigir a devolução do dinheiro ou uma compensação para o consumidor.
A direção da Abradee (Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica) disse que "optou por não se manifestar sobre o assunto".
VEJA PORQUE
18/10/2009
Consumidor de energia perde R$ 1 bi por ano
Folha de S. Paulo
Os consumidores brasileiros estão pagando R$ 1 bilhão a mais por ano pela energia elétrica devido a um erro no cálculo das tarifas aplicadas nas contas de luz. A falha se repete há sete anos com perda de R$ 7 bilhões para o consumidor. O governo sabe do problema há dois anos, mas não tomou medidas efetivas para resolvê-lo.
* Cliente pode entrar com uma ação
A Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), responsável pelos cálculos, admite que o erro faz o consumidor pagar valores indevidos às concessionárias desde 2002, quando foi publicada uma portaria apontada como o problema.
O erro começa no reajuste tarifário aplicado todos os anos. Ao aplicar o reajuste, a Aneel o faz sobre a receita total dos 12 meses anteriores.
A agência concluiu que o correto seria aplicar o reajuste sobre a receita futura --só assim o modelo captaria o aumento de demanda. Pelo modelo falho, o consumidor paga mais do que devia para a distribuidora custear os 11 encargos embutidos na tarifa. As distribuidoras repassam o tributo correto ao governo e se apropriam da diferença.
O valor pago a mais engorda a receita das distribuidoras, que desde 2002 ficam com esse recurso. A Aneel condena a atitude. Afirma que o ato é "eticamente discutível", mas diz que não dispõe de qualquer mecanismo a partir do qual possa exigir a devolução do dinheiro ou uma compensação para o consumidor.
A direção da Abradee (Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica) disse que "optou por não se manifestar sobre o assunto".
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